[37] KHẢ NĂNG ÁP DỤNG BIỆN PHÁP KHẨN CẤP TẠM THỜI CỦA TRỌNG TÀI ĐẦU TƯ QUỐC TẾ THEO CÔNG ƯỚC ICSID

Bài viết này được đăng tại Kỷ yếu Tập san “Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư theo Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa các quốc gia và các công dân của quốc gia khác (Công ước ICSID): Các vấn đề pháp lý và thực tiễn” của Dự án Sinh viên Nghiên cứu Luật Quốc tế - Juris Exploratores

Tác giả: Dương Duy Khang[1]

Tóm tắt: Biện pháp khẩn cấp tạm thời là một phương pháp quan trọng nhằm đảm bảo quyền lợi của các bên tranh chấp không trở nên vô nghĩa do khoảng thời gian kéo dài của quá trình giải quyết tranh chấp. Khả năng đưa ra biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài đầu tư quốc tế phụ thuộc vào thỏa thuận giữa các bên. Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa các quốc gia và công dân giữa các quốc gia khác 1965 (Công ước ICSID) là một văn bản pháp lý trao thẩm quyền rõ ràng cho trọng tài đầu tư áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời. Các điều kiện nhằm áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời được phát triển từ án lệ của trọng tài ICSID và điển pháp điển hóa trong Quy tắc trọng tài ICSID 2022 (ICSID Arbitration Rules 2022). Bài viết đi vào phân tích các điều kiện trên, bao gồm điều kiện về thẩm quyền của trọng tài và điều kiện về tính chất của hoàn cảnh yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời. Đồng thời, bài viết phân tích khả năng công nhận và thực thi các quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài ICSID. Ngoài ra, bài viết liên hệ đến khả năng áp dụng và thi hành biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài đầu tư theo các hiệp định bảo hộ đầu tư và thương mại tự do mà Việt Nam đã ký kết.

Từ khóa: Công ước ICSID, trọng tài đầu tư, biện pháp khẩn cấp tạm thời.

1. Khái niệm, cơ sở pháp lý áp dụng và tính chất của biện pháp khẩn cấp tạm thời trọng trọng tài đầu tư quốc tế theo Công ước ICSID

1.1. Khái niệm và cơ sở áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời

Biện pháp khẩn cấp tạm thời (interim/provisional/conservatory measures) có thể được hiểu là các biện pháp được một cơ quan tài phán giải quyết tranh chấp đưa ra yêu cầu các bên thực hiện hoặc không thực hiện một hành vi nào đó với mục đích bảo đảm hiện trạng của tranh chấp và các quyền đang bị tranh chấp trong khi một quyết định xét xử chính thức vẫn chưa được ban hành.[3] Ngày nay, cả tòa án quốc tế và trọng tài quốc tế đều có thể ban hành các quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời.[4] Thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời được ghi nhận tại Điều 41(1) của Quy chế của Tòa án Công lý quốc tế (ICJ) như sau:“Tòa sẽ có thẩm quyền xác định, nếu như Tòa án thấy rằng tình huống yêu cầu phải chỉ định, bất kỳ biện pháp khẩn cấp tạm thời nào mà nên được áp dụng nhằm bảo tồn quyền của đôi bên”.

Mục đích của việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời được ICJ mô tả trong vụ Fisheries Jurisdiction. Trong vụ Fisheries Jurisdiction, Iceland đã đơn phương đòi mở rộng vùng quyền tài phán độc quyền về nghề cá đến 50 hải lý và phản đối thẩm quyền của ICJ.[5] Theo yêu cầu của Vương quốc Anh, ICJ đã đưa ra quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời trước khi đưa ra phán quyết về thẩm quyền và nhận định như sau:“Căn cứ theo Điều 41. mục đích của việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời trong thời gian chờ phán quyết cuối cùng là bảo vệ quyền của các bên và giả định rằng thiệt hại không thể khắc phục được không nên xảy ra đối với các quyền mà là đối tượng của tranh chấp cũng như các biện pháp được chỉ định không phải là cơ sở để dự đoán phán quyết của Tòa án”.[6]

Như vậy, ICJ đã khẳng định thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời theo Điều 41 Quy chế ICJ và mục đích áp dụng là bảo vệ các quyền của các bên và ngăn chặn thiệt hại không thể khắc phục được đối với các quyền đó.

Đối với cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trọng tài quốc tế, một cơ chế tài phán mà các bên có quyền tự do thỏa thuận thủ tục tố tụng trọng tài và phạm vi thẩm quyền của Hội đồng trọng tài, thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời có thể được ghi nhận trong các điều ước quốc tế hoặc quy tắc tố tụng trọng tài mà các bên chọn. Trong trọng tài quốc tế, cách tiếp cận tương tự về định nghĩa, cơ sở áp dụng và mục đích của biện pháp khẩn cấp tạm thời cũng được nhận thấy tại Điều 17 của Luật mẫu về Trọng tài thương mại 1985, sửa đổi, bổ sung 2006 (Luật mẫu).[7] 

Trong trọng tài đầu tư quốc tế, Công ước ICSID ghi nhận thẩm quyền đưa ra biện pháp khẩn cấp tạm thời của Hội đồng trọng tài tại Điều 47:“Trừ khi các bên thỏa thuận khác, Hội đồng trọng tài có thể, nếu như Hội đồng trọng tài nhận thấy rằng hoàn cảnh yêu cầu, khuyến nghị các biện pháp khẩn cấp tạm thời mà nên được tuân theo nhằm bảo tồn quyền của đôi bên”.

Một điểm khác biệt đáng chú ý là Điều 47 Công ước ICSID dùng từ ngữ “khuyến nghị (recommend)” thay vì “yêu cầu (order)” như trong Luật mẫu. Sự khác biệt này sẽ được phân tích trong đoạn sau về vấn đề hiệu lực của biện pháp khẩn cấp tạm thời. Việc quy định “trừ khi các bên thỏa thuận khác” cho thấy rằng cách tiếp cận của Công ước ICSID tương tự với Luật mẫu. Theo đó, thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời là thẩm quyền mặc định của Hội đồng trọng tài nếu như các bên không cùng phản đối thẩm quyền đó. Ngoài ra, các bên có thể tự do mở rộng hay giới hạn phạm vi và điều kiện mà Hội đồng trọng tài có thể áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời tùy theo thỏa thuận giữa các bên. Việc quy định như thế vừa bảo đảm thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài quốc tế vừa bảo đảm nguyên tắc tự do thỏa thuận giữa đôi bên trong trọng tài quốc tế.[8] Ngoài ra, các quy định tương tự về thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời cũng được tìm thấy trong quy tắc tố tụng trọng tài của nhiều tổ chức trọng tài quốc tế và cả trong quy tắc của trọng tài vụ việc.[9] 

Hơn nữa, một Hội đồng trọng tài đầu tư quốc tế đã nâng thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời trở thành một nguyên tắc chung được chấp nhận rộng rãi trong luật quốc tế. Trong vụ Biwater Gauff v. Tanzania, Nguyên đơn Biwater Gauff cho rằng việc Bị đơn đơn phương tiết lộ các tài liệu trong quá trình tố tụng trọng tài ra công chúng bằng việc đăng công khai lên Internet, gây ra ảnh hưởng đến uy tín của nhà đầu tư và nhằm tạo áp lực từ phía công chúng đến nhà đầu tư và vì thế, Hội đồng trọng tài cần phải áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời nhằm bảo vệ tính bảo mật của quá trình tố tụng trọng tài và ngăn cản tranh chấp trở nên căng thẳng hơn.[10] Hội đồng trọng tài đã công nhận thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của mình như sau:“Ngày nay thực tiễn điều ước quốc tế và trọng tài thương mại quốc tế đã công nhận rằng Hội đồng trọng tài có quyền yêu cầu các bên không (1) gây hại hay cản trở quá trình tố tụng trọng tài, hay (2) làm căng thẳng hơn tranh chấp. Đó là các biện pháp khẩn cấp tạm thời cụ thể như được ghi nhận trong Điều 17 Luật mẫu hay đơn giản là một khía cạnh của toàn bộ thẩm quyền của Hội đồng trọng tài và trách nhiệm của Hội đồng trọng tài đối với chính quá trình trọng tài”.[11]

Như vậy, Hội đồng trọng tài đã ghi nhận thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời vừa là một phần của thẩm quyền chung, vừa là trách nhiệm của Hội đồng trọng tài. Đồng thời, Hội đồng trọng tài sau đó đã viện dẫn nhiều án lệ và các nguồn ý kiến học giả.[12] Điều này có thể được hiểu rằng thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài quốc tế đã được công nhận rộng rãi trong luật quốc tế, thể hiện ở sự đồng nhất trong quan điểm được thể hiện trong các án lệ và ý kiến học giả.

1.2. Tính chất của biện pháp khẩn cấp tạm thời

1.2.1. Hiệu lực ràng buộc pháp lý của biện pháp khẩn cấp tạm thời

Như đã đề cập ở trên, Điều 47 của Công ước ICSID quy định Hội đồng trọng tài chỉ có thể “khuyến nghị (recommend)” các biện pháp khẩn cấp tạm thời thay vì “yêu cầu (order)” như trong Điều 17(2) Luật mẫu. Thuật ngữ “recommend” chỉ mang tính chất khuyến nghị và không nhằm áp đặt một điều gì đó lên một đối tượng nào đó.[13] Vì thế, các bên có thể không có nghĩa vụ phải tuân theo các biện pháp khẩn cấp tạm thời mà Hội đồng trọng tài đưa ra hay nói một cách khác, các biện pháp khẩn cấp tạm thời đó không có giá trị pháp lý ràng buộc đối với các bên.

Lịch sử đàm phán Điều 47 giữa các quốc gia trên cơ sở Điều 32 VCLT cũng thể hiện rằng một điều khoản tạo ra tính ràng buộc pháp lý cho biện pháp khẩn cấp tạm thời đã không được thông qua vì mối lo ngại rằng khả năng biện pháp khẩn cấp tạm thời có thể trái với chính sách công và nội luật của quốc gia hay xâm phạm đến chủ quyền quốc gia.[14] Các dự thảo ban đầu về vấn đề áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của Hội đồng trọng tài trong Công ước ICSID đã sử dụng thuật ngữ “prescribe” (một thuật ngữ mang nghĩa “đặt ra”[15] và vì thế có tính áp đặt nặng nề hơn so với thuật ngữ “recommend”) nhưng đã tạo ra những lo ngại về hiệu lực ràng buộc pháp lý của biện pháp khẩn cấp tạm thời.[16] Cuối cùng, những bản dự thảo sau đó đã thay thế thuật ngữ “prescribe” bằng thuật ngữ “recommend” và thuật ngữ “recommend” được sử dụng chính thức trong Công ước ICSID.[17]

Tuy nhiên, các án lệ của trọng tài quốc tế dường như đã tách rời khỏi quy định của Công ước ICSID cũng như lịch sử đàm phán của Công ước ICSID.[18] Hội đồng trọng tài trong vụ Maffezini v. Spain, cùng với việc viện dẫn Công ước ICSID và Quy tắc trọng tài ICSID, đã nhận định như sau:“Mặc dù có sự khác biệt về mặt ngữ nghĩa giữa thuật ngữ ‘recommend’ và ‘order’ trong Quy tắc trọng tài [...] nhằm miêu tả khả năng của Hội đồng trọng tài yêu cầu các bên thực hiện hành nhất định, sự khác biệt đó chỉ mang tính chất bề mặt. [...]. Hội đồng trọng tài không ủng hộ quan điểm rằng các quốc gia thành viên của Công ước có ý định tạo ra sự khác biệt đáng kể về mặt nghĩa của hai thuật ngữ trên. Thẩm quyền của Hội đồng trọng tài quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời có hiệu lực ràng buộc như một phán quyết trọng tài cuối cùng.”.[19]

Có thể thấy, Hội đồng trọng tài trong vụ Maffezini v. Spain đã khẳng định biện pháp khẩn cấp tạm thời có tính chất ràng buộc về mặt pháp lý. Như đã đề cập ở trên, khẳng định này dường như đi ngược lại với tinh thần của Công ước ICSID, kể cả khi giải thích bằng Điều 31 và Điều 32 VCLT. Dù vậy, Hội đồng trọng tài lại không viện dẫn bất kỳ căn cứ pháp lý nào cho giải thích của mình mà còn đi xa hơn trong việc khẳng định rằng ý chí của các quốc gia không nhằm phân biệt giữa thuật ngữ “recommend” và “order”.[20] Có lẽ vì điều này mà quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài vụ Maffezini v. Spain đã nhận lại nhiều sự chỉ trích.[21]

Cho dù quan điểm về áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài vụ Maffezini v. Spain dường như thiếu cơ sở vững chắc, quan điểm trên vẫn tiếp tục được viện dẫn trong các án lệ của trọng tài ICSID. Một ví dụ đó là quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài vụ Pey Casado v. Chile. Hội đồng trọng tài trong vụ Pey Casado v. Chile có lẽ đã cố gắng khắc phục các điểm thiếu sót của trọng tài vụ Maffezini v. Spain bằng việc viện dẫn án lệ của ICJ và trọng tài các vụ kiện giữa Iran và Hoa Kỳ (Iran-US Claims Tribunal) cũng như liên hệ đến đối tượng và mục đích của Công ước ICSID.[22] Hội đồng trọng tài đã viện dẫn yêu cầu bảo đảm hiệu quả về mặt tố tụng trọng tài và bảo đảm mục đích của biện pháp khẩn cấp tạm thời dựa trên nguyên tắc chung của pháp luật quốc tế là các bên có nghĩa vụ không làm căng thẳng thêm tranh chấp nhằm khẳng định tính ràng buộc về mặt pháp lý của biện pháp khẩn cấp tạm thời (Phán quyết của ICJ trong vụ LaGrand và quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài các vụ kiện giữa Iran và Hoa Kỳ trong vụ Rockwell v. Iran cũng đã viện dẫn cơ sở tương tự).[23]

Đáng lưu ý là Hội đồng trọng tài trong vụ Pey Casado v. Chile viện dẫn thẩm quyền của Hội đồng trọng tài xem xét đến hành vi giữa các bên và việc không tuân thủ biện pháp khẩn cấp tạm thời trong việc ra phán quyết cuối cùng như là một căn cứ ủng hộ hiệu lực ràng buộc về mặt pháp lý của biện pháp khẩn cấp tạm thời.[24] Lịch sử đàm phán Điều 47 Công ước ICSID thể hiện rằng một điều khoản cho phép Hội đồng trọng tài tuyên phạt đối với hành vi không tuân thủ biện pháp khẩn cấp tạm thời nhưng cuối cùng đã không được thông qua, và vì thế tạo ra một khoảng trống mà ở đó các Hội đồng trọng tài có thẩm quyền rộng hơn trong việc xem xét vấn đề này.[25]

Nhìn chung, mặc dù Điều 47 Công ước ICSID và lịch sử đàm phán Công ước ICSID không ủng hộ rõ ràng hiệu lực ràng buộc pháp lý của biện pháp khẩn cấp tạm thời,[26] các án lệ của trọng tài ICSID có xu hướng khẳng định hiệu lực ràng buộc pháp lý của biện pháp khẩn cấp tạm thời trên cơ sở sự chấp nhận rộng rãi của các cơ quan tài phán quốc tế và đối tượng cũng như mục đích của Công ước là bảo đảm giải quyết tranh chấp hiệu quả cùng với nguyên tắc chung của luật quốc tế rằng các bên không làm căng thẳng thêm tranh chấp.

1.2.2. Tính chất tạm thời của biện pháp khẩn cấp tạm thời

Điều 47 Công ước ICSID quy định rằng Hội đồng trọng tài có thể khuyến nghị các biện pháp khẩn cấp tạm thời “nếu như Hội đồng trọng tài nhận thấy rằng hoàn cảnh yêu cầu”. Điều này có nghĩa rằng khi khuyến nghị các biện pháp khẩn cấp tạm thời, Hội đồng trọng tài phải xem xét đến các yếu tố hoàn cảnh của tranh chấp và chỉ khuyến nghị các biện pháp khẩn cấp tạm thời nếu như hoàn cảnh cho thấy rằng việc khuyến nghị đó là cần thiết. Điều này đồng thời có nghĩa rằng khi tính cần thiết không còn tồn tại hay khi hoàn cảnh yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời không còn tồn tại, Hội đồng trọng tài có thể ngưng quyết định khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời của mình. Điều 39(4) Quy tắc trọng tài ICSID 2009 đã thể hiện rõ ràng khả năng trên của Hội đồng trọng tài: “Hội đồng trọng tài chỉ có thể khuyến nghị các biện pháp khẩn cấp tạm thời, hoặc chỉnh sửa, hoặc hủy bỏ các khuyến nghị đó sau khi đã trao cho các bên cơ hội trình bày quan điểm của họ”. Điều 47(6) Quy tắc trọng tài ICSID 2022 cũng đã ghi nhận tương tự: “Hội đồng trọng tài có thể chỉnh sửa hoặc hủy bỏ các biện pháp khẩn cấp tạm thời vào bất kỳ thời điểm nào, dựa trên chính sáng kiến của Hội đồng trọng tài hoặc khi có yêu cầu từ một bên”.

Điều 39(4) và Điều 47(6) cho thấy rằng khi Hội đồng trọng tài áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, biện pháp khẩn cấp tạm thời đó không phải là cuối cùng và hoàn toàn có thể được thay đổi bởi chính Hội đồng trọng tài trong tương lai.

2. Các điều kiện áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời

Điều 47(3) Quy tắc trọng tài ICSID 2022 quy định: “Khi quyết định về khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời, Hội đồng trọng tài phải xem xét đến mọi hoàn cảnh liên quan: (a) liệu các biện pháp có cấp thiết và cần thiết; và (b) tác động của các biện pháp đến với mỗi bên.” Như vậy, theo quy tắc trên, khi đưa ra khuyến nghị về biện pháp khẩn cấp tạm thời, Hội đồng trọng tài phải xem xét đến các tiêu chí là tính cấp thiết, tình cần thiết, và tác động của biện pháp đó. Tuy nhiên, Hội đồng trọng tài không buộc phải giới hạn chỉ xem xét những tiêu chí trên. Thực tiễn các án lệ của trọng tài ICSID cho thấy, khi xem xét việc đưa ra khuyến nghị về biện pháp khẩn cấp tạm thời, Hội đồng trọng tài thường xem xét đến các điều kiện sau: (a) thẩm quyền suy đoán (prima facie jurisdiction); (b) tính cần thiết và tính cấp thiết; và (c) mối liên hệ giữa biện pháp khẩn cấp tạm thời được yêu cầu và các quyền cần được bảo vệ.[27]

2.1. Thẩm quyền suy đoán (prima facie jurisdiction)

Bởi vì mục đích của biện pháp khẩn cấp tạm thời, Hội đồng trọng tài trong nhiều trường hợp có thể sẽ phải đưa ra khuyến nghị về biện pháp khẩn cấp tạm thời trước khi xác định được liệu Hội đồng trọng tài có thẩm quyền giải quyết tranh chấp giữa các bên hay không.[28] Cụ thể, Quy tắc trọng tài ICSID 2006 yêu cầu Hội đồng trọng tài phải ưu tiên xem xét các yêu cầu về khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời.[29] Một giải pháp nhằm cân bằng giữa rủi ro khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời nhưng sau đó Hội đồng trọng tài lại xác định không có thẩm quyền giải quyết tranh chấp giữa các bên và nguy cơ xảy ra thiệt hại nếu hoãn các khuyến nghị về biện pháp khẩn cấp tạm thời cho đến sau khi có quyết định về thẩm quyền đó chính là thực hiện việc xem xét thẩm quyền suy đoán (prima facie jurisdiction) của Hội đồng trọng tài.[30] Thẩm quyền suy đoán là giải pháp được chấp nhận rộng rãi trong các án lệ của ICJ và của các trọng tài quốc tế khác.[31] Trong vụ Fisheries Jurisdiction, ICJ đã nhận định rằng nhằm áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời, ICJ chỉ cần suy đoán được thẩm quyền giải quyết tranh chấp và không cần phải xác định chắc chắn ở giai đoạn này về thẩm quyền giải quyết các vấn đề nội dung của tranh chấp.[32] Trong vụ kiện đầu tiên sau khi Công ước ICSID có hiệu lực, vụ Holiday Inns v. Morocco, Hội đồng trọng tài đã khẳng định thẩm quyền khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời, đồng thời bảo lưu quyền của các bên được phản đối thẩm quyền của Hội đồng trọng tài trong suốt quá trình tố tụng trọng tài còn lại.[33]

Điều 36(3) Công ước ICSID quy định rằng Ban Thư ký phải đăng ký Đơn khởi kiện trừ khi Ban Thư ký xác nhận rằng tranh chấp rõ ràng và hoàn toàn không thuộc thẩm quyền của Trung tâm. Như thế, nếu như Đơn khởi kiện được Ban Thư ký đăng ký thì Hội đồng trọng tài có cơ sở vững chắc nhằm suy đoán thẩm quyền của mình bởi vì khi Hội đồng trọng tài rõ ràng và hoàn toàn không có thẩm quyền giải quyết tranh chấp, đơn khởi kiện sẽ không được đăng ký.[34] Tuy nhiên, việc đăng ký đơn khởi kiện của Ban Thư ký chỉ là cơ sở giúp Hội đồng trọng tài suy đoán thẩm quyền và không có giá trị ràng buộc đối với quyết định của Hội đồng trọng tài về thẩm quyền.[35]

2.2. Tính cần thiết và cấp thiết (Necessity and Urgency)

Cả Điều 47 Công ước ICSID và Quy tắc trọng tài ICSID 2022 đều không cung cấp giải thích rõ ràng về tính cần thiết của việc khuyến nghị các biện pháp khẩn cấp tạm thời.

Nhằm xác định tính cần thiết, án lệ của ICJ (vụ Fisheries Jurisdiction và LaGrand) đã dựa trên cơ sở một “thiệt hại không thể khắc phục được (irreparable harm)” sẽ xảy ra nếu như biện pháp khẩn cấp tạm thời không được áp dụng nhằm đưa ra biện pháp khẩn cấp tạm thời. Các án lệ của trọng tài đầu tư quốc tế đã thừa kế yếu tố “irreparable harm” nhằm xác định sự tồn tại của tính cần thiết đủ để đưa ra khuyến nghị về biện pháp khẩn cấp tạm thời. Trong vụ Occidental v. Ecuador (II), Hội đồng trọng tài đã khẳng định rằng biện pháp khẩn cấp tạm thời chỉ có thể được khuyến nghị khi tồn tại thiệt hại rất cận kề và không thể khắc phục được “imminent and irreparable harm”.[36] Đồng thời, trong vụ trên, Hội đồng trọng tài cũng khẳng định thiệt hại không thể khắc phục được phải là thiệt hại thực tế và không thể là một thiệt hại mang tính giả định hay tiềm tàng do một hành vi xảy ra trong tương lai.[37] Hơn nữa, thiệt hại sẽ không được xem là không thể khắc phục được nếu như thiệt hại đó có thể khắc phục được bằng chế tài bồi thường thiệt hại.[38] Các tranh chấp mà Hội đồng trọng tài đã áp dụng tương tự tiêu chí “irreparable harm” là vụ Plama v. Bulgaria và vụ Saipem v. Bangladesh.[39]

Bên cạnh đó, một số án lệ của trọng tài ICSID đã giải thích “irreparable harm” theo các tiêu chí rộng và thấp hơn. Trong PNG Sustainable Development v. Papua New Guinea, Hội đồng trọng tài đã khẳng định rằng một “thiệt hại đáng kể hoặc nghiêm trọng (serious/ substantial/ grave damage)” có thể xem là đáp ứng tính cần thiết nhằm đưa ra biện pháp khẩn cấp tạm thời và không cần thiết phải xác định một thiệt hại không thể khắc phục được theo một nghĩa hẹp.[40] Hội đồng trọng tài đồng thời đưa ra các yếu tố sẽ được xem xét khi xác định liệu có một thiệt hại đáng kể và nghiêm trọng hay không: hoàn cảnh của tranh chấp, bản chất của biện pháp khẩn cấp tạm thời được yêu cầu, và thiệt hại so sánh giữa các bên khi biện pháp khẩn cấp tạm thời được áp dụng.[41] Hội đồng trọng tài trong vụ Quiborax v. Bolivia và vụ City Churchill Mining v. Indonesia.[42]

Khi xem xét tính cấp thiết của yêu cầu khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời, trọng tài ICSID đã tiếp nhận tiêu chí xem xét tính cấp thiết trên trong án lệ của ICJ. Trong vụ Case Concerning Passage Through The Great Belt,  ICJ nhận định rằng sự cấp thiết yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời chỉ tồn tại khi các hành vi xâm phạm đến quyền được bảo vệ của các bên rất có khả năng cao sẽ được thực hiện trước khi phán quyết cuối cùng về các vấn đề nội dung được ban hành.[43] Tiêu chí tương tự cũng đã được Hội đồng trọng tài trong vụ Occidental v. Ecuador (II) và vụ PNG Sustainable Development v. Papua New Guinea.[44]

Như vậy, có thể thấy rằng, nhằm mục đích khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời, việc xác định sự tồn tại tính cần thiết (necessity) và tính cấp thiết (urgency) phụ thuộc nhiều vào sự kiện và hoàn cảnh của từng vụ việc cụ thể cũng như chứng cứ mà các bên đưa ra. Về trách nhiệm chứng minh, bên yêu cầu khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời có trách nhiệm chứng minh các điều kiện thỏa mãn khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời.[45]

2.3. Mối liên hệ giữa biện pháp khẩn cấp tạm thời được yêu cầu và quyền cần được bảo vệ

Điều 39(1) Quy tắc trọng tài ICSID 2006 quy định khi một bên yêu cầu khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời phải xác định cụ thể các quyền cần được bảo vệ, biện pháp khẩn cấp tạm thời và hoàn cảnh yêu cầu khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời đó. Các yêu cầu trên vẫn được giữ lại ở Điều 47(2)(a) Quy tắc trọng tài ICSID 2022.

Thực tiễn án lệ của trọng tài ICSID cho thấy quyền cần được bảo vệ được xác định bởi bên yêu cầu phải là một quyền thực tế (existing right hay theoretically existing right) và không thể là một quyền giả định, một quyền sẽ hình thành trong tương lai, hay một quyền không thể tồn tại được. Hội đồng trọng tài trong vụ Maffezini v. Spain đã từ chối khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời do quyền mà Bị đơn yêu cầu là một quyền giả định và có khả năng hình thành trong tương lai.[46] Trong vụ Maffezini v. Spain, Tây Ban Nha đã yêu cầu Hội đồng trọng tài yêu cầu Nguyên đơn đưa ra một khoản bảo đảm cho việc khởi kiện của mình.[47] Hội đồng trọng tài đã từ chối yêu cầu trên cơ sở sau: “Yêu cầu của Bị đơn dựa trên hai tình huống giả định: (1) Bị đơn sẽ thắng trong vụ kiện và (2) Hoàn cảnh yêu cầu Nguyên đơn phải đưa ra khoản bảo đảm cho Bị đơn”.[48] Hội đồng trọng tài cho rằng tại thời điểm yêu cầu không có bất kỳ yếu tố nào có thể giúp Hội đồng trọng tài xác định hai vấn đề trên và từ chối yêu cầu khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời của Tây Ban Nha.[49] Trong vụ Occidental v. Ecuador (II), khi Ecuador ban hành sắc lệnh hủy bỏ hợp đầu tư với Nguyên đơn, Nguyên đơn đã yêu cầu Hội đồng trọng tài yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời khôi phục lại các quyền theo hợp đồng và hoạt động đầu tư của Nguyên đơn.[50] Hội đồng trọng tài cho rằng việc khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời mà Nguyên đơn yêu cầu sẽ dẫn đến việc yêu cầu Ecuador hủy bỏ sắc lệnh ban hành nhằm hủy bỏ hợp đồng với Nguyên đơn và vì thế sẽ xâm phạm đến chủ quyền kinh tế của Ecuador.[51] Nói một cách khác, quyền của Nguyên đơn đối với việc buộc Ecuador tiếp tục thực hiện và duy trì hợp đồng đầu tư là không khả thi và vì thế không thể khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời. Như vậy có thể thấy rằng, việc chứng minh được tồn tại một quyền thực tế cần được bảo vệ và quyền đó không phải là quyền giả định, hình thành trong tương lai hay không thể thực hiện được là điều kiện đầu tiên để hội đồng trọng tài có thể khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời.

Bên cạnh đó, biện pháp khẩn cấp tạm thời mà các bên yêu cầu không thể quá mơ hồ. Trong vụ PNG Sustainable Development v. Papua New Guinea, Nguyên đơn đã yêu cầu Hội đồng trọng tài áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời yêu cầu Papua New Guinea phải bảo đảm hiện trạng của tranh chấp.[52] Hội đồng trọng tài cho rằng yêu cầu này quá mơ hồ vì bất kỳ hành vi nào của Papua New Guinea cũng có thể làm thay đổi hiện trạng.[53] Tuy nhiên, Hội đồng trọng tài đã chấp nhận các biện pháp khẩn cấp tạm thời cụ thể hơn của Nguyên đơn cũng nhằm bảo đảm hiện trạng của tranh chấp đó là yêu cầu Papua New Guinea tạm ngưng việc thực hiện tái cơ cấu công ty mà Nguyên đơn có vốn đầu tư và không thực hiện chuyển giao vốn góp của Nguyên đơn.[54]

Ngoài ra, khi xem xét yêu cầu khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời, hội đồng trọng tài cũng xem xét đến tác động của biện pháp khẩn cấp tạm thời đến các bên. Trong vụ Occidental v. Ecuador (II), Hội đồng trọng tài đã từ chối áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời buộc Ecuador phải tiếp tục và duy trì hợp đồng đầu tư trên cơ sở biện pháp đó sẽ xâm phạm đến chủ quyền quốc gia của Ecuador và mặt khác, Nguyên đơn hoàn toàn có thể yêu cầu bồi thường thiệt hại từ việc hủy bỏ hợp đồng của Ecuador.[55] Trong vụ PNG Sustainable Development v. Papua New Guinea, Hội đồng trọng tài đã áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời yêu cầu Papua New Guinea tạm ngưng các hoạt động nhằm tái cơ cấu công ty mà Nguyên đơn đầu tư và chuyển giao vốn góp cho bên thứ ba trên cơ sở việc tạm ngừng thực thi các đạo luật không gây thiệt hại cho Papua New Guinea và mặt khác, phòng tránh được các thiệt hại đáng kể và nghiêm trọng sẽ xảy ra đối với Nguyên đơn.[56] Quan trọng hơn, việc đưa ra khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời không thể cấu thành một phán quyết về mặt bản chất đối với các vấn đề đang tranh chấp giữa các bên.[57]

Như vậy, có thể thấy rằng, khi xem xét các yêu cầu khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời, hội đồng trọng tài sẽ xem xét đến mối liên hệ giữa quyền cần được bảo vệ và biện pháp khẩn cấp tạm thời được yêu cầu, trong đó sự tồn tại của một quyền thực tế cần được bảo vệ là điều kiện trước tiên nhằm khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời. Đồng thời, tác động của biện pháp khẩn cấp tạm thời đến các bên cũng là một yếu tố quan trọng được hội đồng trọng tài xem xét đến. Hội đồng trọng tài sẽ có cơ sở vững chắc hơn nhằm khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời khi nhận thấy thiệt hại đáng kể hay không thể khắc phục được sẽ xảy đối với một bên. Mặt khác, hội đồng trọng tài có thể từ chối khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời khi biện pháp đó gây bất lợi đáng kể đối với một bên, ví dụ như xâm phạm đến chủ quyền quốc gia.

3. Khả năng thi hành biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài ICSID.

Theo Điều 48(3) Công ước ICSID, phán quyết trọng tài phải giải quyết toàn bộ các vấn đề được yêu cầu và phải nêu căn cứ cho việc ra phán quyết đó. Như đã phân tích ở trên, biện pháp khẩn cấp tạm thời chỉ nhằm mục đích bảo vệ quyền của các bên và bảo đảm hiện trạng tranh chấp trong khi phán quyết cuối cùng chưa được ban hành. Hơn nữa, khi đưa ra khuyến nghị về biện pháp khẩn cấp tạm thời, trọng tài ICSID không được đưa ra quyết định đối với các vấn đề các bên đang tranh chấp dưới bóng khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời. Bên cạnh đó, Hội đồng trọng tài có thể sửa đổi hay hủy bỏ khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời tại bất kỳ thời điểm nào và biện pháp khẩn cấp tạm thời không mang tính chung thẩm và cuối cùng như phán quyết trọng tài. Như vậy, biện pháp khẩn cấp tạm thời chỉ là một thủ tục trong quá trình tố tụng trọng tài và không nhằm giải quyết các vấn đề tranh chấp giữa các bên và vì thế, không thể được mặc nhiên công nhận như một phán quyết trọng tài theo Điều 53(1) Công ước ICSID.

Tuy nhiên, như đã phân tích ở trên, trọng tài ICSID có xu hướng chấp nhận hiệu lực ràng buộc pháp lý của biện pháp khẩn cấp tạm thời và vì thế, các bên tranh chấp vẫn có nghĩa vụ thi hành các khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời của hội đồng trọng tài. Dù vậy, cũng như các phán quyết của tòa án quốc tế, khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài ICSID không có cơ chế thi hành cụ thể và vì thế, việc thi hành các biện pháp khẩn cấp tạm thời phụ thuộc vào thiện chí giữa các bên tranh chấp. Vấn đề thiếu vắng cơ chế thi hành biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài ICSID đã được đề cập trong lịch sử đàm phán Công ước ICSID.[58]

Mặc dù lịch sử đàm phán của Công ước ICSID thể hiện rằng đề nghị quy định thêm về chế tài đối đưa ra bởi Hội đồng trọng tài đối với hành vi không tuân thủ biện pháp khẩn cấp tạm thời, trọng tài ICSID vẫn xem xét đến sự không tuân thủ đó trong phán quyết của mình.[59] Một trong những biện pháp mà trọng tài ICSID có thể áp dụng đó chính là “suy đoán, đánh giá bất lợi (adverse inference)”.[60] “Adverse inference” được áp dụng đối với bất kỳ hành vi không tuân thủ các quyết định và yêu cầu nói chung của Hội đồng trọng tài và không chỉ giới hạn trong sự không tuân thủ khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời.[61] Biện pháp trên được áp dụng nhằm khuyến khích các bên tuân thủ yêu cầu xuất trình chứng cứ của Hội đồng trọng tài, tránh hành vi cố tình cản trở quá trình tố tụng trọng tài và nếu như một bên không xuất trình chứng cứ như yêu cầu, Hội đồng trọng tài có thể đi đến kết luận trái ngược với kết luận đáng lẽ ra sẽ được đạt đến nếu như chứng cứ được xuất trình theo yêu cầu.[62] Ngoài ra, căn cứ cho phép Hội đồng trọng tài đưa ra suy đoán, đánh giá bất lợi không chỉ nằm hiệu lực ràng buộc của biện pháp khẩn cấp tạm thời và yêu cầu xuất trình chứng cứ theo Điều 43(1) Công ước ICSID mà còn nằm ở Điều 34(3) Quy tắc trọng tài ICSID 2006 yêu cầu các bên phải hợp tác với Hội đồng trọng tài trong vấn đề xuất trình chứng cứ và Hội đồng trọng tài phải ghi nhận chính thức bất kỳ sự không tuân thủ nào đối với nghĩa vụ trên và lý do được đưa ra.

Ngoài ra, trọng tài ICSID cũng thể hiện sự chấp nhận đối với việc xem xét việc không tuân thủ biện pháp khẩn cấp tạm thời trong quyết định phân chia chi phí trọng tài giữa các bên.[63] Trong vụ PNG Sustainable Development v. Papua New Guinea, Hội đồng trọng tài đã liệt kê các hành vi cản trở quá trình tố tụng trọng tài hoặc lạm dụng quá trình tố tụng trọng tài hoặc chế độ bảo hộ đầu tư như các yếu tố được xem xét trong việc phân bổ chi phí.[64] Nhận định này của Hội đồng trọng tài đã trùng với dự đoán của Chủ tọa trong quá trình đàm phán Công ước ICSID rằng mặc dù không có một quy định chế tài nào, Hội đồng trọng tài vẫn sẽ xem xét đến hành vi không tuân thủ biện pháp khẩn cấp tạm thời trong phán quyết.[65]

Dù vậy, các phán quyết trọng tài đã được phân tích trong bài đều dựa trên cơ sở Điều 47 trong Công ước ICSID. Điều này đặt ra câu hỏi liệu rằng khả năng thi hành biện pháp khẩn cấp tạm thời được ban bởi Hội đồng trọng tài không được thành lập trong khuôn khổ Công ước ICSID có sự khác biệt nào hay không (một ví dụ đó chính là các Hội đồng trọng tài được thành lập mà một bên là Việt Nam - không phải là thành viên Công ước ICSID). Điều này có nghĩa rằng các biện pháp khẩn cấp tạm thời không thể được thi hành theo các khuôn khổ của ICSID. Trước tiên, Công ước New York 1958 về Công nhận và cho thi hành Phán quyết trọng tài nước ngoài (Công ước New York) bởi vì Việt Nam là một thành viên của Công ước New York. Công ước New York không định nghĩa về phán quyết trọng tài. Vì thế, quy định pháp luật Việt Nam về phán quyết trọng tài nước ngoài có thể được xem xét. Theo khoản 2 Điều 424 Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 (BLTTDS), phán quyết trọng tài nước ngoài được công nhận và cho thi hành tại Việt Nam là phán quyết cuối cùng giải quyết toàn bộ nội dung vụ tranh chấp, chấm dứt tố tụng trọng tài và có hiệu lực thi hành. Trên các cơ sở đó, biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài đầu tư quốc tế (mà một bên là tranh chấp là Việt Nam) không phải là đối tượng được cho công nhận và cho thi hành của Công ước New York và pháp luật Việt Nam.

Tuy nhiên, người viết cho rằng sự khác biệt trên không ảnh hưởng đến hiệu lực ràng buộc cũng như việc thi hành phán quyết trọng tài theo tinh thần thiện chí của quốc gia (vốn là nghĩa vụ của quốc gia đó khi đã đồng thuận giải quyết tranh chấp bằng trọng tài đầu tư quốc tế). Từ các án lệ được trích dẫn tại phần phân tích về tính chất và các điều kiện áp dụng của biện pháp khẩn cấp tạm thời, biện phán khẩn cấp tạm thời được chấp nhận rộng rãi và có thể được xem là nguyên tắc chung của pháp luật quốc tế. Hơn nữa, như đề cập tại phần định nghĩa về biện pháp khẩn cấp tạm thời , nhiều quy tắc trọng tài quốc tế đều ghi nhận thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của Hội đồng trọng tài. Đáng lưu ý là mặc dù Việt Nam chưa trở thành thành viên của Công ước ICSID, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư bằng trọng tài ICSID hoặc bằng trọng tài ICSID với Quy tắc phụ trợ ICSID (vốn quy định rằng biện pháp khẩn cấp tạm thời là có hiệu lực ràng buộc pháp lý) đã được chấp nhận trong nhiều hiệp định thương mại tự do và bảo hộ đầu tư mà Việt Nam tham gia.[66] Như vậy, cho dù là Hội đồng trọng tài có được thành lập theo Công ước ICSID hay không, hiệu lực ràng buộc pháp lý và khả năng thi hành của biện pháp khẩn cấp tạm thời là tương tự nhau.

Nhìn chung, biện pháp khẩn cấp tạm thời là một biện pháp được chấp nhận rộng rãi bởi trọng tài quốc tế nói chung và trọng tài đầu tư quốc tế ICSID nói riêng. Nhằm áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, trọng tài ICSID phải suy đoán được thẩm quyền của mình đối với tranh chấp, xác định được tính cần thiết và tính cấp thiết của hoàn cảnh, sự tồn tại một quyền thực tế cần được bảo vệ, tính đến tác động của biện pháp khẩn cấp tạm thời đối với các bên và các yếu tố khác mà Hội đồng trọng tài nhận thấy cần thiết. Mặc dù trọng tài ICSID có xu hướng chấp nhận hiệu lực ràng buộc về mặt pháp lý của biện pháp khẩn cấp tạm thời, việc thiếu vắng cơ chế thi hành khiến việc thi hành biện pháp khẩn cấp tạm thời phụ thuộc vào tinh thần thiện chí giữa các bên tranh chấp. Tuy nhiên, thực tế Hội đồng trọng tài vẫn có thể xem xét đến các hành vi thiếu hợp tác của các bên và việc xem xét này có thể là động lực thúc đẩy các bên hợp tác trong giải quyết tranh chấp.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

[1] Dương Duy Khang - Sinh viên Khóa 49, Ngành Luật Thương mại quốc tế, Học viện Ngoại giao.

[3] Cameron Miles, Provisional Measures before International Courts and Tribunals (Cambridge University Press, 2017), tr. 1; Emmanuel Gaillard, John Savage (eds), Fouchard, Gaillard, Goldman On International Commercial Arbitration (Kluwer Law International, 1999), tr. 709; Nigel Blackably et al., Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edition, Oxford University Press, 2015), đoạn 5.27; Stephan W. Schill et al. (eds), Schreuer’s  Commentary on the ICSID Convention (3rd Edition, Cambridge University Press, 2022), tr. 1055, đoạn 1,2; ICSID Publication, 'Chapter 17: Provisional Relief in International Arbitration', in Gary B. Born, International Commercial Arbitration (3rd Edition, Kluwer Law International, 2021), tr. 2601-2758.

[4] Gary B. Born, International Commercial Arbitration (3rd Edition, Kluwer Law International, 2021), đoạn 17.02; Stephan W. Schill et al. (eds), Schreuer’s  Commentary on the ICSID Convention (3rd Edition, Cambridge University Press, 2022), tr. 1054; Cameron Miles, Provisional Measures before International Courts and Tribunals (Cambridge University Press, 2017), tr. 4.

[5] Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), Jurisdiction of the Court, Judgement, I.C.J Reports 1973, tr. 8, đoạn 11.

[6] Fisheries Jurisdiction (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland), Interim Protection, Order of 17 August 1972, tr. 8, đoạn 21.

[7] Theo Luật mẫu về Trọng tài thương mại 1985 (sửa đổi, bổ sung 2006), Điều 17(1) quy định rằng Hội đồng trọng tài có thẩm quyền mặc định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời nếu cần thiết và khi có sự yêu cầu của một bên, trừ khi các bên có sự thỏa thuận khác. Bên cạnh đó, Luật mẫu về Trọng tài thương mại 1985 (sửa đổi, bổ sung 2006), Điều 17(2) định nghĩa biện pháp khẩn cấp tạm thời là bất kỳ biện pháp nào được đưa ra trước khi hội đồng trọng tài ban hành phán quyết cuối cùng. Ngoài ra, quy định trên còn quy định cụ thể hơn về loại biện pháp khẩn cấp tạm thời mà hội động trọng tài có thể áp dụng, bao gồm: (a) Duy trì hoặc khôi phục hiện trạng của tranh chấp trong khi chờ tranh chấp được giải quyết; (b) Yêu cầu một bên thực hiện hoặc không thực hiện hành vi mà có nguy cơ gây thiệt hại xảy ra ở hiện tại hoặc cận kề hay ngăn cản quá trình trọng tài; (c) Cung cấp biện pháp bảo tồn tài sản dùng để thực thi phán quyết trọng tài; (d) Bảo tồn chứng cứ liên quan hoặc quan trọng đối với việc giải quyết tranh chấp.

[8] Mặt khác, việc trao thẩm quyền khuyến nghị cho Hội đồng trọng tài cũng có  nghĩa Hội đồng trọng tài có quyền khuyến nghị bất kỳ biện pháp khẩn cấp tạm thời nào mà hội đồng trọng cho là phù hợp, mặc dù biện pháp đó có thể khác với biện pháp mà bên yêu cầu đưa ra. Điều này được phản ánh trong cả Quy tắc trọng tài ICSID 2006 tại Điều 39(3) và Quy tắc trọng tài ICSID 2022 tại Điều 47(4). Theo đó, Hội đồng trọng tài có thể khuyến nghị biện pháp khẩn tạm thời theo sáng kiến của chính mình. Hơn nữa, Quy tắc trọng tài ICSID 2022 đã có hướng tiếp cận gần hơn với Luật mẫu so với Quy tắc trọng tài ICSID 2006 theo hướng cụ thể hóa hơn các loại biện pháp khẩn cấp tạm thời mà Hội đồng trọng tài có thể áp dụng và mục đích của các biện pháp đó. Điều 47(1) Quy tắc trọng tài ICSID 2022 quy định Hội đồng trọng tài có thể khuyến nghị các biện pháp khẩn cấp tạm thời nhằm: (a) ngăn chặn hành vi có nguy cơ gây thiệt hại xảy ra ở hiện tại hoặc thiệt hại cận kề đối với bên yêu cầu hoặc cản trở quá trình tố tụng trọng tài; (b) duy trì hoặc khôi phục hiện trạng của tranh chấp trong khi chờ tranh chấp được giải quyết; và (c) bảo tồn chứng cứ có thể liên quan đến việc giải quyết tranh chấp. Quy định như trên nhìn chung là tương đồng với Điều 17(2) của Luật mẫu.

[9] Điều 28 Quy tắc trọng tài của Phòng Thương mại quốc tế 2021 (ICC Arbitration Rules 2021), Điều 25 Quy tắc trọng tài của Tòa Trọng tài quốc tế London 2020 (LCIA Arbitration Rules 2020), Điều 26 Quy tắc trọng tài của Tòa Trọng tài thường trực quốc tế 2012 (PCA Arbitration Rules 2012), Điều 37 Quy tắc trọng tài của Viện Trọng tài thuộc Phòng Thương mại Stockholm (SCC Arbitration Rules 2023), và Điều 26 Quy tắc trọng tài của Ủy ban Liên hợp quốc về Luật Thương mại quốc tế 2021 (UNCITRAL Arbitration Rules 2021).

[10] Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, Procedural Order No. 3, ICSID Case No. ARB/05/22, tr. 4, đoạn 13.

[11] Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, Procedural Order No. 3, ICSID Case No. ARB/05/22, tr. 34, đoạn 135. Theo quan điểm của người viết, việc Hội đồng trọng tài nâng thẩm quyền biện pháp khẩn cấp tạm thời thành nguyên tắc chung của pháp luật quốc tế có ý nghĩa rằng một Hội đồng trọng tài sẽ mặc nhiên có thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời kể cả khi các bên không có thỏa thuận rõ ràng và cụ thể về một thẩm quyền như thế, miễn là các bên đồng thuận giải quyết tranh chấp của mình bằng trọng tài. Cách giải thích như thế sẽ gần với cấu trúc của Điều 47 Công ước ICSID khi Công ước này ghi nhận thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của Hội đồng trọng tài với ngoại lệ duy nhất là thỏa thuận giữa các bên. Điều này có nghĩa rằng chỉ khi có một thỏa thuận cụ thể tước đi hay hạn chế thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, thì Hội đồng trọng tài mới không còn hoặc bị hạn chế một thẩm quyền như thế. Nói một cách khác, thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của Hội đồng trọng tài là vốn có, cho tới khi các bên cùng đồng thuận tước đi hay hạn chế thẩm quyền đó.

[12] Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, Procedural Order No. 3, ICSID Case No. ARB/05/22, tr. 34-36.

[13] “recommend”, Oxford Learner’s Dictionary, <https://www.oxfordlearnersdictionaries.com/definition/english/recommend?q=recommend> truy cập 22/06/2024; “recommend”, Cambridge Dictionary, <https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/recommend> truy cập 22/06/2024; “recommend”, Merriam-Webster Dictionary, <https://www.merriam-webster.com/dictionary/recommend> truy cập 22/06/2024; “recommend”, Longman Dictionary, <https://www.ldoceonline.com/dictionary/recommend> truy cập 22/06/2024; “recommend”, Collins Dictionary, <https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/recommend> truy cập 22/06/2024. Căn cứ theo Điều 31(1) Công ước Viên 1969 về Luật Điều ước quốc tế (VCLT), một điều ước quốc tế trước tiên sẽ được giải nghĩa theo nghĩa thông thường của thuật ngữ của điều ước quốc tế đặt trong ngữ cảnh của thuật ngữ đó và theo đối tượng và mục đích của điều ước quốc tế đó.

[14] Nigel Blackably et al., Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edition, Oxford University Press, 2015), đoạn 5.30; Federico Lenci, General Principles of Law on the Legal Force of Provisional Measures in International Investment Arbitration in Andrea Gattini et al. (eds), General Principles of Law and International Investment Arbitration, Nijhoff International Investment Law Series, Volume 12, tr. 34; Stephan W. Schill et al. (eds), Schreuer’s  Commentary on the ICSID Convention (2nd Edition, Cambridge University Press, 2009), tr. 764, đoạn 15; Stephan W. Schill et al. (eds), Schreuer’s  Commentary on the ICSID Convention (3rd Edition, Cambridge University Press, 2022), tr. 1060, đoạn 19; Cameron Miles, Provisional Measures before International Courts and Tribunals (Cambridge University Press, 2017), tr. 286; International Centre for Settlement of Investment Disputes, History of the ICSID Convention, Volume II-1 (ICSID Publication, 2009), tr. 555, 573.

[15] “prescribe”, Oxford Dictionary <https://www.oxfordlearnersdictionaries.com/definition/english/prescribe?q=prescribe> truy cập 22/06/2024; “prescribe”, Cambridge Dictionary, <https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/prescribe> truy cập 22/06/2024; “prescribe”, Merriam-Webster Dictionary <https://www.merriam-webster.com/dictionary/prescribe> truy cập 22/06/2024; “prescribe”, Longman Dictionary <https://www.ldoceonline.com/dictionary/prescribe> truy cập 22/06/2024; “prescribe”, Collins Dictionary <https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/prescribe> truy cập 22/06/2024.

[16] International Centre for Settlement of Investment Disputes, History of the ICSID Convention, Volume II-1 (ICSID Publication, 2009), tr. 555, 573; International Centre for Settlement of Investment Disputes, History of the ICSID Convention, Volume II-2 (ICSID Publication, 2006), tr. 655.

[17] International Centre for Settlement of Investment Disputes, History of the ICSID Convention, Volume II-1 (ICSID Publication, 2009), tr. 632; International Centre for Settlement of Investment Disputes, History of the ICSID Convention, Volume II-2 (ICSID Publication, 2006), tr. 939, tr. 1059.

[18] Stephan W. Schill et al. (eds), Schreuer’s  Commentary on the ICSID Convention (2nd Edition, Cambridge University Press, 2009), tr. 764, đoạn 18; Stephan W. Schill et al. (eds), Schreuer’s  Commentary on the ICSID Convention (3rd Edition, Cambridge University Press, 2022), tr. 1061, đoạn 21.

[19] Emilio Agustín Maffezini v. Kingdom of Spain, Procedural Order No. 3, ICSID Case No. ARB/97/7, tr. 3, đoạn 9.

[20] Như đã đề cập ở trên, lịch sử đàm phán giữa các quốc gia thể hiện sự khác biệt giữa thuật ngữ ‘“recommend” và thuật ngữ “prescribe”. Trong vụ này, Hội đồng trọng tài đang so sánh giữa thuật ngữ “recommend” và thuật ngữ “order” và khẳng định rằng không có sự khác biệt đáng kể giữa hai thuật ngữ này. Tuy nhiên, thuật ngữ “order” và “prescribe” đều mang tính áp đặt và vì thế, việc Hội đồng trọng tài kết luận rằng ý chí của các quốc gia không nhằm phân biệt giữa thuật ngữ “recommend” và “order” dường như thiếu cơ sở chắc chắn.

[21] Federico Lenci, General Principles of Law on the Legal Force of Provisional Measures in International Investment Arbitration in Andrea Gattini et al. (eds), General Principles of Law and International Investment Arbitration, Nijhoff International Investment Law Series, Volume 12, tr 35.

[22] Victor Pey Casado v. Republic of Chile, Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/98/2, tr. 577-579, đoạn 18-26.

[23] Victor Pey Casado v. Republic of Chile, Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/98/2, tr. 579, đoạn 25,26; Rockwell International Systems, Inc. v. The Government of the Islamic Republic of Iran, Ministry of Defence, ITM17-430-1, Iran-US Claims Tribunal, Case No, 430, tr. 2,3; LaGrand (Germany v. United States of America), Judgement, I.C.J Reports 2001, đoạn 102: “Đối tượng và mục đích của Quy chế là tạo điều kiện cho Tòa hoàn thành nhiệm vụ và chức năng của mình, cụ thể là chức năng cơ bản của cơ quan tài phán quốc tế trong giải quyết tranh chấp bằng những quyết định có giá trị ràng buộc về mặt pháp lý theo Điều 59 của Quy chế. Bối cảnh của Điều 41 phải được giải thích trên tinh thần của Quy chế đó chính là nhằm loại bỏ sự cản trở việc thực thi chức năng tài phán của Tòa do các quyền đang là đối tượng tranh chấp giữa các bên trước Tòa không được bảo tồn. Theo như đối tượng và mục đích của Quy chế, cũng như thuật ngữ trong Điều 41 khi được giải tính trong bối cảnh của nó, thẩm quyền chỉ định các biện pháp khẩn cấp tạm thời được trao cho Tòa có nghĩa rằng những biện pháp đó đồng thời mang tính ràng buộc về mặt pháp lý, trong chừng mực việc thực hiện thẩm quyền đó của Tòa dựa trên tính cần thiết, khi hoàn cảnh yêu cầu, nhằm bảo đảm, hay phòng tránh sự xâm hại đến các quyền của các bên được xác định bởi phán quyết cuối cùng của Tòa. (Mặc dù không viện dẫn trực tiếp Điều 31(1) VCLT, lập luận của Tòa có thể đã dựa trên cơ sở rằng điều ước quốc tế phải được giải thích trên tinh thần của đối tượng và mục đích của điều ước quốc tế đó. Hơn nữa, Tòa viện dẫn các án lệ trước đó của  ICJ và Tòa Thường trực Công lý quốc tế (PCIJ) như là bằng chứng về sự chấp nhận rộng rãi về thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời và nghĩa vụ không làm căng thẳng thêm tranh chấp giữa các bên, và từ đó nâng nghĩa vụ tuân thủ biện pháp khẩn cấp tạm thời đưa ra bởi các tòa án quốc tế thành nguyên tắc chung của luật quốc tế. Hội đồng trọng tài trong vụ Victor Pey Casado v.  Republic of Chile đã dựa trên cơ sở này của ICJ nhằm khẳng định Điều 47 Công ước ICSID và nghĩa vụ tuân thủ biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài quốc tế xuất phát từ nguyên tắc chung của luật quốc tế. Mặt khác, ICJ đã xem xét lịch sử đàm phán Điều 41 Quy chế ICJ, cụ thể là sự thay đổi từ thuật ngữ “order” sang thuật ngữ “indicate” trong Điều 41 Quy chế ICJ. Tòa ICJ cho rằng sự thay đổi này xuất phát từ lo ngại về vấn đề tòa án quốc tế không có khả năng thi hành các phán quyết và quyết định của mình hơn là lo ngại về hiệu lực ràng buộc pháp lý của biện pháp khẩn cấp tạm thời. Từ đó, Tòa ICJ khẳng định rằng việc khẳng định biện pháp khẩn cấp tạm thời có hiệu lực ràng buộc về mặt pháp lý sẽ không mâu thuẫn với lịch sử đàm phán giữa các quốc gia, hay có thể hiểu là ý chí của các quốc gia. Trong vụ Victor Pey Casado v. Republic of Chile, Hội đồng trọng tài đã thể hiện mối nghi ngại đối với việc giải thích Điều 47 Công ước ICSID qua lịch sử đàm phán. Tuy nhiên như đã đề cập ở trên, khác với lịch sử đàm phán Điều 41 Quy chế ICJ, lịch sử đàm phán của Điều 47 Công ước ICSID đã thể hiện rõ ràng mối lo ngại về hiệu lực ràng buộc pháp lý của biện pháp khẩn cấp tạm thời, nhất là khả năng biện pháp khẩn cấp tạm thời có thể trái với nội luật hay chính sách công của quốc gia phải thi hành. Dù thế, Hội đồng trọng tài nhận định rằng nhận định của Tòa ICJ có thể được áp dụng tương tự mà không giải thích rõ hơn về lịch sử đàm phán của Điều 47 Công ước ICSID. Có lẽ, việc xây dựng các nguyên tắc chung trong luật đầu tư quốc tế và trọng tài đầu tư quốc tế có sự liên hệ và phụ thuộc vào sự phát triển chung của công pháp quốc tế, đặc biệt là vai trò phát triển công pháp quốc tế của ICJ, và vì thế, các án lệ của ICJ sẽ có sự ảnh hưởng nhất định đến việc xây dựng phán quyết của trọng tài quốc tế trong các lĩnh vực của công pháp quốc tế. Bên cạnh đó, tính chất của các tranh chấp trước ICJ, cụ thể là vụ LaGrand có sự khác biệt nhất định với các tranh chấp kinh tế như tranh chấp đầu tư quốc tế. ICJ đã nhận định rằng các biện pháp khẩn cấp tạm thời mang tính ràng buộc pháp lý “trong chừng mực việc thực hiện thẩm quyền đó của Tòa dựa trên tính cần thiết, khi hoàn cảnh yêu cầu [...]”. Điều này có nghĩa rằng, các yếu tố hoàn cảnh khiến biện pháp khẩn cấp tạm thời trở nên cần thiết là yếu tố khẳng định tính ràng buộc pháp lý của biện pháp khẩn cấp tạm thời. Trong vụ LaGrand, Hoa Kỳ đã tiến hành khởi tố và tuyên án tử hình đối với hai công dân người Đức. Đức cáo buộc rằng việc các bị cáo người Đức không được thông tin về quyền lợi của mình cũng như phía Đức không được thông báo nhằm tiến hành bảo hộ công dân của mình đã cấu thành vi phạm của Hoa Kỳ đối với Công ước Vienna 1963 về Quan hệ lãnh sự. Từ đó, phía Đức yêu cầu ICJ áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời là buộc Hoa Kỳ tạm ngưng mọi hoạt động thi hành án đối với hai công dân người Đức và yêu cầu được ICJ chấp nhận. Có thể thấy rằng, trong trường hợp này, nếu biện pháp khẩn cấp tạm thời là tạm ngưng mọi hoạt động thi hành án không có hiệu lực ràng buộc pháp lý, thì kết quả sẽ là hai công dân người Đức bị xử tử và khiến việc khởi kiện của phía Đức trở nên vô nghĩa và không bảo hộ được công dân của họ. ICJ đã xác định đây là “thiệt hại không thể khắc phục được (irreparable harm)”. Có thể thấy rằng, việc tồn tại một “irreparable harm” là một cơ sở vững chắc để buộc một bên phải tuân thủ biện pháp khẩn cấp tạm thời, nhất là khi vụ kiện mang tính chất nhân đạo và nhằm mục đích bảo vệ quyền con người như vụ LaGrand. Tuy nhiên, trong các tranh chấp đầu tư quốc tế nơi mà các đa phần vi phạm có thể được khắc phục bằng chế tài bồi thường, việc xác định “irreparable harm” có thể có những tiêu chuẩn và những diễn giải khác. Hội đồng trọng tài trong vụ Victor Pey Casado v. Republic of Chile đã áp dụng tương tự lập luận của ICJ nhưng lại chưa giải thích sự khác biệt giữa tính chất giữa các tranh chấp trước ICJ và tranh chấp trước trọng tài ICSID. Dù vậy, Hội đồng trọng tài đã từ chối áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời mà các bên trên cơ sở xác định không có sự tồn tại một quyền cần được bảo vệ, hay một hoàn cảnh yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời.).

[24] Victor Pey Casado v. Republic of Chile, Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/98/2, tr. 579, đoạn 24.

[25] International Centre for Settlement of Investment Disputes, History of the ICSID Convention, Volume II-1 (ICSID Publication, 2009), tr. 632; International Centre for Settlement of Investment Disputes, History of the ICSID Convention, Volume II-2 (ICSID Publication, 2006), tr. 1059.

[26] Tuy nhiên, Quy tắc trọng tài phụ trợ ICSID 2022 (ICSID Additional Facility Arbitration Rules 2022), quy tắc áp dụng đối với các tranh chấp giải quyết bằng Trung tâm ICSID mà một trong các bên hoặc cả hai bên không phải là thành viên Công ước ICSID nêu các bên thỏa thuận áp dụng quy tắc trên, quy định tại Điều 57(1) rằng Hội đồng trọng tài có quyền “order (yêu cầu)” các biện pháp khẩn cấp tạm thời.  Như vậy, khi các bên hoặc một trong các bên không phải là thành viên Công ước ICSID nhưng giải quyết tranh chấp bằng trọng tài ICSID theo Quy tắc trọng tài phụ trợ ICSID 2022, các biện pháp khẩn cấp tạm thời sẽ có hiệu lực ràng buộc pháp lý đối với các bên.

[27] Régis Bismuth, 'Anatomy of the Law and Practice of Interim Protective Measures in International Investment Arbitration' [2009] Journal of International Arbitration, Volume 26, Issue 6, pp. 773 - 821; Dan Sarooshi, 'Provisional Measures and Investment Treaty Arbitration', in William W. Park (ed), Arbitration International, (The Author(s); Oxford University Press 2013, Volume 29 Issue 3) pp. 361 - 379; Stephan W. Schill et al. (eds), Schreuer’s  Commentary on the ICSID Convention (3rd Edition, Cambridge University Press, 2022), đoạn 62-242.

[28] Stephan W. Schill et al. (eds), Schreuer’s  Commentary on the ICSID Convention (3rd Edition, Cambridge University Press, 2022), tr. 1070.

[29] Quy tắc trọng tài ICSID 2006, Điều 39(2).

[30] Stephan W. Schill et al. (eds), Schreuer’s  Commentary on the ICSID Convention (3rd Edition, Cambridge University Press, 2022), đoạn 63.

[31] Như trên.

[32] Fisheries Jurisdiction (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland), Interim Protection, Order of 17 August 1972, tr. 8, đoạn 17.

[33] Holiday Inns S.A. and others v. Morocco, Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/72/1, trích trong Pierre Lalive, The First ‘World Bank’ Arbitration (Holiday Inns v. Morocco) - Some Legal Problems.

[34] Stephan W. Schill et al. (eds), Schreuer’s  Commentary on the ICSID Convention (3rd Edition, Cambridge University Press, 2022), tr. 1071, đoạn 64.

[35] Theo nguyên tắc kompetenz-kompetenz, Hội đồng trọng tài có thẩm quyền tự xác định thẩm quyền của mình đối với tranh chấp.

[36] Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador, Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/06/11, tr. 40, đoạn 87. Khi viện dẫn tiêu chí về “irreparable harm”, Hội đồng trọng tài đã viện dẫn các án lệ của Tòa ICJ và các trọng tài đầu tư quốc tế khác.

[37] Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador, Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/06/11, tr 40-42. Trong vụ này, tranh chấp phát sinh từ một quyết định hủy hợp đồng hợp tác thăm dò và khai thác dầu giữa nhà đầu tư và một công ty nhà nước của Ecuador. Ecuador sau đó đã hủy hợp đồng với nhà đầu từ và dường như có dự định ký hợp đồng hợp tác khác với một nhà đầu tư khác. Hội đồng trọng tài cho rằng việc Nguyên đơn không thể chứng minh được việc Ecuador sẽ ký kết bất kỳ hợp đồng nào khác với bên thứ ba nào khác đã chứng minh rằng thiệt hại không thể khắc phục được không phải là thiệt hại thực tế và không có cơ sở thuyết phục Hội đồng trọng tài áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời là buộc Ecuador thông báo cho Nguyên đơn về bất kỳ quyết định ký kết hợp đồng hợp tác nào với bên thứ ba nào khác.

[38] Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador, Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/06/11, tr 42-43. Hội đồng trọng tài cho rằng kể cả khi thiệt hại phát sinh từ việc Ecuador ký kết hợp đồng hợp tác với bên thứ ba và không thông báo đến cho Nguyên đơn, thiệt hại trên vẫn có thể được khắc phục bằng việc Nguyên đơn yêu cầu bồi thường thiệt hại. Ngoài ra, Hội đồng trọng tài trong khi xem xét quyền mà Nguyên đơn yêu cầu bảo vệ và biện pháp khẩn cấp tạm thời được yêu cầu áp dụng, cũng xem xét đến nguyên tắc chủ quyền quốc gia. Hội đồng trọng tài cho rằng việc yêu cầu Ecuador tiếp tục thực hiện hợp đồng và thông báo về hợp đồng hợp tác với bên thứ ba là xâm phạm đến chủ quyền kinh tế của một quốc gia trong khi các yêu cầu của Nguyên đơn có thể được khắc phục bằng yêu cầu bồi thường thiệt hại. Như vậy, dường như Hội đồng trọng tài trong khi xem xét tính cần thiết của một biện pháp khẩn cấp tạm thời, cũng xem xét đến tính tương xứng của biện pháp đó đối với hoàn cảnh của tranh chấp.

[39] Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, Order 6 September 2005, ICSID Case No. ARB/03/24, đoạn. 38; Saipem S.p.A. v. The People's Republic of Bangladesh, Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/05/07, đoạn 182.

[40] PNG Sustainable Development Program Ltd. v. Independent State of Papua New Guinea, Decision on the Claimant’s Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/13/33, tr. 43, đoạn 109. Hội đồng trọng tài cũng viện dẫn căn cứ rằng Điều 47 Công ước ICSID cũng như Điều 39 Quy tắc trọng tài ICSID 2006 không áp đặt tiêu chí “irreparable harm’ trong việc xem xét đưa ra các khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời và các án lệ của trọng tài ICSID đã cho thấy sự chấp nhận đối với tiêu chí thiệt hại đáng kể hoặc nghiêm trọng.

[41] PNG Sustainable Development Program Ltd. v. Independent State of Papua New Guinea, Decision on the Claimant’s Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/13/33, tr. 43, đoạn 109. Trong vụ này, tranh chấp phát sinh từ hợp đồng đầu tư vốn góp vào một công ty có vốn nhà nước của Papua New Guinea cho hoạt động khai thác vàng và đồng. Hợp đồng đầu tư vốn góp cũng quy định rằng nhà đầu tư có nghĩa vụ trích lợi nhuận từ hoạt động góp vốn của mình nhằm đóng góp vào các quỹ hoặc hoạt động với mục tiêu phát triển bền vững và phát triển cộng đồng tại Papua New Guinea. Tuy nhiên, vào năm 2013, Papua New Guinea đã ban hành hai đạo luật nhằm tái cơ cấu công ty khai thác mà nhà đầu tư có vốn góp cũng như chuyển nhượng phần vốn góp của nhà đầu tư sang một bên thứ ba khác. Nhà đầu tư đã yêu cầu Hội đồng trọng tài áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời sau: (1) Yêu cầu Papua New Guinea không tiến hành các hoạt động tái cơ cấu lại công ty khai thác; (2) Yêu cầu Papua New Guinea dừng các hoạt động điều tra, tố tụng hình sự đối với nhân viên của Nguyên đơn và không bắt giữ hay cưỡng ép nhân viên của Nguyên đơn; (3) Yêu cầu Papua New Guinea thực hiện các hoạt động nhằm bảo đảm hiện trạng của tranh chấp (status quo); (4) Yêu cầu Papua New Guinea không tiến hành các hoạt động chuyển nhượng vốn góp của nhà đầu tư sang cho bên thứ ba. Đối với yêu cầu (1) và (4), Hội đồng trọng tài cho rằng nếu từ chối khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời, cho dù thiệt hại phát sinh có thể được bồi thường, sự bồi thường đó sẽ không thỏa đáng đối với những thiệt hại mà nhà đầu tư phải gánh chịu nếu biện pháp khẩn cấp tạm thời không được áp dụng. Hội đồng trọng tài cho rằng việc tái cơ cấu và thay đổi ban điều hành của công ty khai thác sẽ ảnh hưởng đến tư cách khởi kiện của Nguyên đơn và khả năng Nguyên đơn đạt được các thỏa thuận về sau đối với các bên cũng như gây khó khăn cho Hội đồng trọng tài xem xét biện pháp khôi phục lại hiện trạng nếu như một vi phạm luật quốc tế được xác định. Nói một cách khác, việc tái cơ cấu công ty khai thác và thay đổi ban điều hành làm thay đổi hiện trạng của tranh chấp và làm căng thẳng thêm tranh chấp. Thiệt hại sẽ khó được bồi thường thỏa đáng bằng một yêu cầu bồi thường thiệt hại và vì thế có thể xem là tồn tại thiệt hại đáng kể và nghiêm trọng nhằm đáp ứng tiêu chí tính cần thiết cho việc khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời. Lập luận tương tự cũng được Hội đồng trọng tài lập lại khi chấp nhận biện pháp khẩn cấp tạm thời yêu cầu Papua New Guinea không được chuyển nhượng vốn góp của nhà đầu tư trên cơ sở việc chuyển nhượng sẽ ảnh hưởng đến tư cách nhà đầu tư và sự tồn tại của khoản đầu tư. Một điểm khác biệt lớn so với vụ Occidental v. Ecuador (II) đó là Nguyên đơn đã chứng minh được rằng Papua New Guinea sẽ tiến hành các hoạt động nêu trên nếu không có biện pháp khẩn cấp tạm thời bằng việc viện dẫn các quyết định của chính phủ thay vì chỉ viện dẫn một tuyên bố chung mang tính thông báo của chính phủ như trong vụ Occidental v. Ecuador (II). Ngoài ra, trong vụ Occidental v. Ecuador, chính phủ Ecuador đã ban hành quyết định hủy bỏ hợp đồng đầu tư và việc đưa ra biện pháp khẩn cấp tạm thời yêu cầu tiếp tục thực hiện hợp đồng sẽ xâm phạm đến chủ quyền quốc gia, nhất là khi nhà đầu tư trong tranh chấp này không chứng minh được thiệt hại của mình sẽ thể được bồi thường bằng yêu cầu bồi thường thiệt hại. Trong vụ PNG Sustainable Development v. Papua New Guinea, các quyết định thực hiện đạo luật được ban hành nhằm mục đích tái cơ cấu và chuyển quyền sở hữu vốn góp hoàn toàn có thể được tạm ngưng nhằm mục đích giải quyết tranh chấp. Việc tạm ngưng này không gây thiệt hại cho Papua New Guinea, cũng không xâm phạm đến chủ quyền quốc gia của Papua New Guinea vì Papua New Guinea có quyền tiếp tục thực thi các đạo luật trên nếu trong quá trình tố tụng trọng tài sau đó việc thực thi đó được xác định là hợp pháp. Ngược lại, việc thực thi các đạo luật sẽ gây thiệt hại nghiêm trọng cho nhà đầu tư và ảnh hưởng đến việc xem xét biện pháp khắc phục trong phán quyết cuối cùng. Nói một cách khác, so sánh thiệt hại giữa các bên là cơ sở cho Hội đồng trọng tài quyết định đưa ra khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời mà Nguyên đơn yêu cầu. Hội đồng trọng tài từ chối khuyến nghị biện pháp khẩn cấp thứ (2) do Nguyên đơn không cung cấp được các bằng chứng rõ ràng và việc tiến hành các điều tra hình sự là phần quan trọng của việc thực hiện chủ quyền quốc gia mà trong trường hợp này, Nguyên đơn đã không chứng minh được sự cần thiết phải dừng các quá trình đó. Hội đồng trọng tài từ chối khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời thứ (3) do yêu cầu mơ hồ và không cụ thể: bất kỳ một thay đổi nào cũng có thể xem là thay đổi hiện trạng của tranh chấp.

[42] Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk Kaplún v. Plurinational State of Bolivia, Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/06/2, tr. 43, đoạn 156; Churchill Mining PLC and Planet Mining Pty Ltd v. Republic of Indonesia, Procedural Order No. 3, ICSID Case No. ARB/12/14 and 12/40, tr. 13, đoạn 42.

[43] Passage through the Great Belt (Finland v. Denmark), Provisional Measures, Order of 29 July 1991, I.C.J. Reports 1991, p. 12, tr. 9, đoạn 23.

[44] Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador, Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/06/11, tr 40-41 (Trong vụ Occidental v. Ecuador (II), Nguyên đơn chỉ viện dẫn một tuyên bố chung về việc hợp tác với một bên thứ ba khác tại một khu vực khai thác dầu mỏ chưa được xác định chính thức và không phải là khu vực đang được khai thác là đối tượng của hợp đồng đã bị hủy bỏ giữa Ecuador và nhà đầu tư. Vì thế, Hội đồng trọng tài không nhận thấy bất kỳ tính cấp thiết nào đối với việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời nhằm bảo đảm một hiện trạng không tồn tại ở hiện tại.); PNG Sustainable Development Program Ltd. v. Independent State of Papua New Guinea, Decision on the Claimant’s Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/13/33, tr 48-63 (Trong vụ PNG Sustainable Development v. Papua New Guinea, Nguyên đơn không chỉ dựa vào tuyên bố và đạo luật được ban hành bởi Chính phủ Papua New Guinea, mà viện dẫn thêm các quyết định và hành vi của Chính phủ được thực hiện với mục đích thực thi các đạo luật nhằm tái cơ cấu khoản đầu tư và chuyển giao vốn góp cho bên thứ ba. Vì thế, Hội đồng trọng tài cho rằng khả năng thực hiện các hành vi có thể làm thay đổi hiện trạng và căng thẳng thêm tranh chấp là rõ ràng và vì thế tồn tại tính cấp thiết yêu cầu khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời).

[45] Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain, Decision on Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/97/7, tr. 3, đoạn 10.

[46] Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain, Decision on Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/97/7.

[47] Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain, Decision on Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/97/7, tr. 1, đoạn 2.

[48] Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain, Decision on Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/97/7, tr .4, đoạn 17.

[49] Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain, Decision on Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/97/7, tr .4, đoạn 18.

[50] Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador, Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/06/11, tr. 1-3.

[51] Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador, Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/06/11, tr. 30-43.

[52] PNG Sustainable Development Program Ltd. v. Independent State of Papua New Guinea, Decision on the Claimant’s Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/13/33, tr. 10.

[53] PNG Sustainable Development Program Ltd. v. Independent State of Papua New Guinea, Decision on the Claimant’s Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/13/33, tr. 56, 57.

[54] PNG Sustainable Development Program Ltd. v. Independent State of Papua New Guinea, Decision on the Claimant’s Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/13/33, tr. 48-61.

[55] Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador, Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/06/11, tr. 30-43.

[56] PNG Sustainable Development Program Ltd. v. Independent State of Papua New Guinea, Decision on the Claimant’s Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/13/33, tr. 38-61.

[57] Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain, Decision on Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/97/7, tr. 4, đoạn 21; Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador, Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/06/11, tr. 29, đoạn 64; PNG Sustainable Development Program Ltd. v. Independent State of Papua New Guinea, Decision on the Claimant’s Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/13/33, tr .5, đoạn 25.

[58] International Centre for Settlement of Investment Disputes, History of the ICSID Convention, Volume II-1 (ICSID Publication, 2009); International Centre for Settlement of Investment Disputes, History of the ICSID Convention, Volume II-2 (ICSID Publication, 2006).

[59] Régis Bismuth, 'Anatomy of the Law and Practice of Interim Protective Measures in International Investment Arbitration' [2009] Journal of International Arbitration, Volume 26, Issue 6, pp. 773 - 821; Stephan W. Schill et al. (eds), Schreuer’s  Commentary on the ICSID Convention (3rd Edition, Cambridge University Press, 2022), tr. 1066, 1067.

[60] Régis Bismuth, 'Anatomy of the Law and Practice of Interim Protective Measures in International Investment Arbitration' [2009] Journal of International Arbitration, Volume 26, Issue 6, pp. 773 - 821; Michael Polkinghorne, Charles B. Rosenberg, ‘The Adverse Inference in ICSID Practice’ [2015] ICSID Review, Vo. 30, No. 30, tr. 742-744.

[61] Michael Polkinghorne, Charles B. Rosenberg, ‘The Adverse Inference in ICSID Practice’ [2015] ICSID Review, Vo. 30, No. 30, tr. 742.

[62] Như trên.

[63] Stephan W. Schill et al. (eds), Schreuer’s  Commentary on the ICSID Convention (3rd Edition, Cambridge University Press, 2022), tr. 1066, 1067.

[64] PNG Sustainable Development Program Ltd. v. Independent State of Papua New Guinea, Award of the Tribunal, ICSID Case No. ARB/13/33, tr. 149, đoạn 406.

[65] International Centre for Settlement of Investment Disputes, History of the ICSID Convention, Volume II-2 (ICSID Publication, 2009), tr. 815.

[66] Hiệp định về Đầu tư trong Hiệp định Thương mại Tự do ASEAN-Hàn Quốc (AKFTA), Điều 18(5)(a)(b); Hiệp định Thương mại Tự do Việt Nam-Hàn Quốc (VKFTA), Chương 9, Điều 9.19(1)(a)(b); Hiệp Định Về Khuyến Khích Và Bảo Hộ Đầu Tư Giữa Việt Nam Và Anh & Bắc Ireland, Điều 8(2)(a); Hiệp định Khuyến khích và Bảo hộ Đầu tư Giữa Chính phủ nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam và Chính phủ nước Đại Hàn Dân Quốc, Điều 9(4)(a)(b); Hiệp định giữa Chính Phủ Cộng Hòa Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam và Chính Phủ Cộng Hòa Chile về Khuyến khích và Bảo hộ Đầu tư Lẫn nhau, Điều IX(2)(b); Hiệp định về Thúc đẩy và Bảo hộ Đầu tư lẫn nhau giữa Việt Nam và Australia, Điều 12(b).