Tác giả: Võ Ngọc Thu
Bài viết này được đăng tại Kỷ yếu Tập san “Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư theo Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa các quốc gia và các công dân của quốc gia khác (Công ước ICSID): Các vấn đề pháp lý và thực tiễn” của Dự án Sinh viên Nghiên cứu Luật Quốc tế - Juris Exploratores.
Tóm tắt: Điều 25 của Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa các quốc gia và các công dân của quốc gia khác (Công ước ICSID) trao thẩm quyền cho Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư (ICSID). Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp, trong một số trường hợp, việc xác định “khoản đầu tư” nhằm chứng minh thẩm quyền giải quyết tranh chấp của ICSID được thực hiện thông qua “bài kiểm tra kép” (double-barrelled test hay double keyhole test). Bài kiểm tra kép góp phần chứng minh ICSID là có thẩm quyền giải quyết tranh chấp thông qua hai tầng cơ sở pháp lý: (1) theo Điều 25 Công ước ICSID, và (2) theo hiệp định đầu tư song phương giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước nhận đầu tư. Thông qua phân tích một số án lệ điển hình, bài viết này nhằm nghiên cứu tính hiệu quả của bài kiểm tra kép trong quá trình xác định thẩm quyền của ICSID.
Từ khóa: bài kiểm tra kép, khoản đầu tư, Công ước ICSID, thẩm quyền giải quyết tranh chấp
1. Dẫn nhập
Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa các quốc gia và các công dân của quốc gia khác (Công ước ICSID) là văn kiện quốc tế thiết lập nên một cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế quan trọng là Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư (ICSID). Điều 25(1) của Công ước ICSID trao thẩm quyền cho ICSID trong việc giải quyết tranh chấp phát sinh trực tiếp từ một khoản đầu tư giữa một Bên ký kết và công dân của một Bên ký kết khác. Mặc dù khái niệm “công dân của một Bên ký kết khác” hay có thể hiểu là nhà đầu tư đã được định nghĩa rõ ràng trong Công ước, “khoản đầu tư” lại không có một định nghĩa cụ thể, dẫn đến sự cần thiết phải có phương pháp định nghĩa phù hợp. Bài kiểm tra kép (double-barrelled test) là một trong số các phương pháp được đưa ra. Bài viết sẽ tập trung vào mối liên hệ giữa bài kiểm tra kép và việc xác định “khoản đầu tư”, yếu tố còn gây tranh cãi trong Điều 25(1) Công ước ICSID. Cùng với đó, tác giả sẽ phân tích và đánh giá tính hiệu quả của bài kiểm tra kép trong việc xác định khoản đầu tư, góp phần vào quá trình xác định thẩm quyền của ICSID.
2. Bài kiểm tra kép trong tranh chấp đầu tư quốc tế
2.1 Định nghĩa bài kiểm tra kép
Bài kiểm tra kép (double barrelled test) là phương pháp xác định liệu một tranh chấp có thuộc thẩm quyền giải quyết của ICSID hay không dựa vào hai lớp quy định: thứ nhất, Điều 25 Công ước ICSID; và thứ hai, hiệp định đầu tư song phương (BIT) giữa các bên tranh chấp.[1] Bài kiểm tra kép được ICSID diễn giải trong phán quyết bác bỏ thẩm quyền vụ CSOB v The Slovak Republic.[2] Lúc bấy giờ, thuật ngữ “bài kiểm tra hai lớp” (two-fold test) đã được ICSID sử dụng để gọi tên bài kiểm tra mang tính chất này:
“[...] Một bài kiểm tra hai lớp vì vậy phải được sử dụng để xác định Hội đồng có thẩm quyền để xem xét nội dung vụ kiện hay không: liệu tranh chấp có phát sinh từ một khoản đầu tư theo nghĩa của Công ước và, nếu vậy, liệu tranh chấp có liên quan đến khoản đầu tư được định nghĩa trong sự đồng thuận của các bên về thẩm quyền của ICSID, tham khảo trong BIT và định nghĩa phù hợp trong Điều 1 của BIT.”[3]
Sau đó, thuật ngữ bài kiểm tra kép (double barrelled test) chính thức được ICSID đưa ra trong phán quyết vụ Malaysian Historical Salvors v Malaysia,[4] và được trích dẫn trong phán quyết vụ Phoenix Action, Ltd. v. The Czech Republic:[5]
“Phương pháp được sử dụng bởi tòa trong vụ Salini và Joy Mining yêu cầu nguyên đơn chứng minh rằng:
(a) Tranh chấp giữa các bên liên quan đến “khoản đầu tư” theo định nghĩa được đưa ra trong hiệp định đầu tư song phương; và
(b) Tiêu chí khách quan của “khoản đầu tư” theo nghĩa của Điều 25(1) đã được thỏa mãn.
Dựa theo bài kiểm tra kép, phát hiện rằng Hợp đồng đã thỏa mãn định nghĩa “khoản đầu tư” theo BIT là chưa đủ để Hội đồng tiếp nhận thẩm quyền, nếu Hợp đồng không thỏa mãn tiêu chí khách quan của “khoản đầu tư” theo nghĩa của Điều 25.”[6] Như vậy, dù mang nhiều tên gọi khác nhau như “bài kiểm tra kép” (double barrelled test)[7], “bài kiểm tra hai lớp” (two-fold test)[8], hay “cách tiếp cận ổ khóa kép” (double keyhole approach)[9], phương pháp này chủ yếu được ứng dụng để xác định “khoản đầu tư” được bảo hộ, và từ đó góp phần xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp của ICSID.
2.2 Mục đích của bài kiểm tra kép
Bài kiểm tra kép ra đời bắt nguồn từ sự thiết lập một giới hạn cho thẩm quyền giải quyết tranh chấp của ICSID, được quy định cụ thể trong Công ước ICSID.[10] Công ước ICSID không đưa ra định nghĩa cụ thể cho khái niệm “khoản đầu tư”, do đó gây nên nhiều ý kiến về tranh cãi về việc xác định như thế nào là khoản đầu tư thỏa mãn quy định này của Công ước.[11] Một số ý kiến cho rằng các nhà soạn thảo Công ước ICSID lúc bấy giờ quyết định không đưa ra một định nghĩa cụ thể cho “khoản đầu tư” nhằm tránh áp đặt sự hạn chế, giới hạn lên nhận thức của các bên tranh chấp về việc như thế nào được xem là một “khoản đầu tư”.[12]
Các học giả và các trọng tài viên của ICSID đều nhận thấy rằng: khái niệm “khoản đầu tư” cần có một cách tiếp cận khách quan trong việc giải thích, không nên hoàn toàn dựa vào các BIT.[13] Do đó, việc áp dụng bài kiểm tra kép trong việc xác định khoản đầu tư được bảo hộ và tiếp đến xác định thẩm quyền của ICSID là một cách tiếp cận khách quan.[14] Ngoài tiêu chí về yêu cầu được đưa ra trong Công ước, bài kiểm tra kép cho phép xem xét đến tiêu chí về khái niệm khoản đầu tư trong BIT.[15] Đây là một yếu tố thể hiện sự đồng thuận của các bên, tiêu chí được xem là cần thiết để xác định thẩm quyền giải quyết của một cơ quan giải quyết tranh chấp quốc tế.[16]
2.3 Đặc điểm và tính chất của bài kiểm tra kép
Cách tiếp cận của bài kiểm tra kép cho phép diễn giải khái niệm “khoản đầu tư” từ hai khía cạnh.[17] Trong khi BITs đưa ra định nghĩa về “khoản đầu tư” theo sự đồng thuận của các bên, Điều 25(1) của Công ước ICSID định nghĩa khoản đầu tư từ một góc độ kinh tế.[18] Bài kiểm tra Salini (Salini test), được đặt tên theo vụ kiện Salini v. Morocco[19], là tiêu biểu và là một cột mốc quan trọng trong sự phát triển trong hệ thống án lệ của ICSID về việc xác định “khoản đầu tư”.[20] Thực tiễn giải quyết tranh chấp của ICSID cho thấy, hầu hết các hội đồng trọng tài, khi được yêu cầu đưa ra quyết định về việc khoản đầu tư có thỏa mãn yêu cầu của Công ước ICSID hay không, đều sẽ áp dụng Salini test.[21] Salini test dần được biết đến và trở thành một phần không tách rời trong khuôn khổ bài kiểm tra kép.[22] Nhờ vậy, bài kiểm tra kép dần được áp dụng rộng rãi hơn.[23]
Như vậy, đặc điểm và tính chất nổi bật của bài kiểm tra kép là tính khách quan. Từ vụ kiện Salini v. Morocco, lần đầu tiên Hội đồng trọng tài xem xét đến khía cạnh về hoạt động kinh tế nhằm xác định thẩm quyền của Trung tâm một cách khách quan.[24] Bài kiểm tra kép cho phép việc xem xét khoản đầu tư được bảo hộ, và từ đó xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp không chỉ dựa vào sự đồng thuận của các bên, mà còn dựa vào định nghĩa khái niệm của Công ước ICSID (mở rộng đến các tiêu chí về kinh tế). Bài kiểm tra còn là một phương pháp hữu dụng nhằm thu hẹp định nghĩa trong BITs, khi các bên thỏa thuận một định nghĩa rộng quá phạm vi nhận thức thông thường về khái niệm khoản đầu tư.[25] Mặc dù có nhiều ý kiến trái chiều, không thể phủ nhận rằng tính khách quan của bài kiểm tra kép đã được công nhận rộng rãi thông qua thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.
3. Mối liên hệ giữa bài kiểm tra kép và khoản đầu tư trong Điều 25(1) Công ước ICSID
3.1 Nội dung Điều 25(1) Công ước ICSID
Điều 25(1) Công ước ICSID quy định về thẩm quyền giải quyết tranh chấp của ICSID như sau:
“Thẩm quyền của Trung tâm mở rộng cho bất kỳ tranh chấp phát sinh trực tiếp từ một khoản đầu tư, giữa một quốc gia thành viên và công dân của một quốc gia thành viên khác, mà các bên tranh chấp thể hiện sự đồng thuận bằng văn bản và đệ trình cho Trung tâm. Khi các bên đã đệ trình sự đồng thuận, không một bên nào được đơn phương rút đơn đệ trình.”[26]
Khái niệm “khoản đầu tư” là khái niệm trung tâm của Điều 25(1); tuy nhiên Công ước lại không đưa ra định nghĩa hay mô tả cụ thể cho khái niệm này.[27] Các nhà soạn thảo Công ước cho rằng rất khó để đưa ra được một định nghĩa phù hợp, và bất kỳ định nghĩa nào cũng có thể gây nên tranh cãi.[28] Nỗ lực của các nhà soạn thảo trong việc đưa ra định nghĩa “khoản đầu tư” được thể hiện trong Bản dự thảo đầu tiên của Công ước.[29] Định nghĩa được diễn giải như sau: “khoản đầu tư” là bất kỳ sự đóng góp về tiền hoặc tài sản khác có giá trị kinh tế trong một khoảng thời gian không giới hạn, hoặc nếu giới hạn, trong giai đoạn không quá 05 năm.[30] Định nghĩa này đã nhận được nhiều ý kiến phản đối, phần lớn phản đối về việc sử dụng chưa thỏa đáng các từ ngữ như “sự đóng góp” hoặc về yếu tố khoảng thời gian được đưa ra trong định nghĩa.[31]
Sau đó, hàng loạt các định nghĩa mới đã được đề xuất, trong đó sử dụng đa dạng các từ ngữ để mô tả khoản đầu tư như “lợi nhuận”, “quyền sở hữu” hay “nghĩa vụ tài chính”.[32] Các từ ngữ này đã trực tiếp lồng ghép khía cạnh về kinh tế và sự đóng góp về mặt kinh tế vào trong định nghĩa về khoản đầu tư.[33] Trong câu đầu tiên của Lời nói đầu của Công ước cũng đề cập đến “sự cần thiết về hợp tác quốc tế để phát triển kinh tế và về vai trò của đầu tư tư nhân quốc tế”,[34] thể hiện ý định về mục tiêu và mục đích của các nhà soạn thảo và các bên ký kết. Từ đó, việc xem xét khía cạnh kinh tế trong định nghĩa “khoản đầu tư” không phải là không có cơ sở. Tuy nhiên, những hoạt động không mang lại đóng góp kinh tế không nên bị loại ra khỏi phạm vi định nghĩa khoản đầu tư theo ý nghĩa của Điều 25(1).[35] Vì vậy, việc tập trung nhiều vào khía cạnh kinh tế trong định nghĩa vẫn chưa phải là phương án thỏa đáng theo quan điểm của các nhà soạn thảo Công ước ICSID.[36]
Aron Broches, nhà soạn thảo chính của Công ước, cho rằng quyền giới hạn thẩm quyền của Trung tâm nên được trao cho các bên.[37] Ý kiến này được ủng hộ bởi các đại biểu đến từ Vương quốc Anh, cho rằng việc ấn định một định nghĩa cụ thể về “khoản đầu tư” sẽ dẫn đến nhiều khó khăn về mặt xác định thẩm quyền.[38] Mặc dù có nhiều ý kiến, đề xuất khác về định nghĩa, cuối cùng, các nhà soạn thảo quyết định loại bỏ định nghĩa về “khoản đầu tư” khỏi Điều 25(1).[39] Do đó, Công ước ICSID không có một định nghĩa cho khái niệm trung tâm - “khoản đầu tư”.[40]
3.2 Sự cần thiết của bài kiểm tra kép
Mặc dù các nhà soạn thảo đã nhiều lần nỗ lực định nghĩa khái niệm “khoản đầu tư” để đưa vào Công ước, nỗ lực này đều không được thông qua.[41] Mặt khác, dù Broches cho rằng quyền giới hạn thẩm quyền của Trung tâm nên được trao cho các bên[42], dịch vụ giải quyết tranh chấp của Trung tâm không phải dành cho bất kỳ loại tranh chấp nào.[43] Những giao dịch thương mại thông thường sẽ không thuộc thẩm quyền của Trung tâm, bất kể sự đồng thuận của các bên.[44] Do đó, với nhiều luồng ý kiến gây tranh cãi, việc tiếp tục nỗ lực định nghĩa cũng sẽ không mang lại kết quả hay ý nghĩa thực tiễn mà chỉ mang lại các luồng ý kiến phản đối.[45] Một phương án tối ưu hơn là một phép kiểm tra xác định các đặc điểm cụ thể của một khoản đầu tư, thay vì đưa ra một định nghĩa cố định và gây sự hạn chế, không linh hoạt.[46]
Khi Công ước không đưa ra định nghĩa cụ thể cho “khoản đầu tư”, vấn đề này dẫn đến hai luồng ý kiến khác nhau: (1) khái niệm “khoản đầu tư” có một ý nghĩa độc lập và là một tiêu chí xác định thẩm quyền của ICSID, và (2) khái niệm “khoản đầu tư” không có ý nghĩa độc lập mà chỉ là sự phản ánh lại định nghĩa trong BIT.[47] Vì có nhiều ý kiến tranh cãi về định nghĩa, nên các học giả cũng như các trọng tài viên nhận thấy sự cần thiết phải có một phương pháp kiểm tra và đánh giá hoạt động thỏa mãn khái niệm “khoản đầu tư”. Do đó, bài kiểm tra kép xuất hiện như một phương án kiểm tra dựa trên ý kiến: khái niệm “khoản đầu tư” có ý nghĩa độc lập[48], đồng thời cùng với việc dựa trên BIT - một nguồn giúp định nghĩa “khoản đầu tư”.[49] Tác giả cho rằng bài kiểm tra kép là một phương án xác định và đánh giá linh hoạt theo từng vụ việc cụ thể, mức độ bảo đảm cao và khách quan hơn so với việc chỉ dựa vào khía cạnh kinh tế hay xây dựng một định nghĩa cố định theo những nỗ lực ban đầu của các nhà soạn thảo Công ước ICSID.
4. Hiệu quả của bài kiểm tra kép
4.1 Ý kiến về hiệu quả của bài kiểm tra kép
Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp của ICSID, bài kiểm tra kép dần trở nên phổ biến và được ủng hộ bởi nhiều học giả uy tín.[50] Các án lệ tiêu biểu cũng cho thấy rằng, việc áp dụng bài kiểm tra kép là có cơ sở chính đáng, và đã dần trở thành thông lệ.[51] Có thể thấy rằng, sự nổi lên của Salini test, một phần quan trọng của bài kiểm tra kép, như một phương pháp thu hẹp định nghĩa “khoản đầu tư” trong BITs đã không nhận nhiều chỉ trích từ các quốc gia thành viên Công ước.[52] Một số quốc gia còn áp dụng bài kiểm tra kép để giới hạn định nghĩa “khoản đầu tư” theo BIT trong các vụ việc mà chính quốc gia đó là một bên tranh chấp.[53] Hơn nữa, các thành viên của Công ước đã dần tái định nghĩa khái niệm “khoản đầu tư” trong các BIT của họ theo hướng hẹp hơn dựa theo các tiêu chí của Salini test.[54] Mặt khác, hội đồng trọng tài có xu hướng dựa vào lập luận của những án lệ trước đó để đưa ra quyết định, dẫn đến thực tiễn áp dụng bài kiểm tra kép ngày càng tăng.[55] Với tính không thỏa đáng và chủ quan của việc xác định “khoản đầu tư” chỉ dựa vào BIT, hiện nay đa số các hội đồng trọng tài của ICSID ủng hộ một định nghĩa độc lập cho khái niệm “khoản đầu tư”, điều sẽ đạt được thông qua bài kiểm tra kép.[56]
Tuy nhiên, những nhận định về tính không cần thiết của bài kiểm tra kép cũng chiếm một bộ phận không nhỏ. Theo giáo sư Julian Davis Mortenson, Công ước ICSID để ngỏ định nghĩa của khái niệm “khoản đầu tư” nhằm trao quyền này cho các quốc gia thành viên Công ước.[57] Do đó, việc xác định “khoản đầu tư” được bảo hộ nên thuộc về các quốc gia, thay vì hội đồng trọng tài.[58] Hơn nữa, một số ý kiến cho rằng mục tiêu và mục đích của Công ước ICSID ủng hộ một cách tiếp cận định nghĩa “khoản đầu tư” theo nghĩa rộng; việc giới hạn và thu hẹp định nghĩa “khoản đầu tư” trong BIT là đi ngược lại với ý định của các nhà soạn thảo Công ước.[59] Mặt khác, sự đồng thuận của các bên là cốt lõi trong việc xác định thẩm quyền của ICSID[60]; việc giới hạn định nghĩa trong BIT là cản trở sự linh hoạt và cơ hội phát triển của luật đầu tư.[61] Những ý kiến phản đối này đã được hội đồng trọng tài đề cập trong những vụ kiện gần đây, góp phần khẳng định bài kiểm tra kép là không cần thiết trong việc xây dựng một ý nghĩa độc lập cho “khoản đầu tư”.[62] Mặc dù chỉ chiếm thiểu số, những ý kiến phản đối này cũng nên được cân nhắc khi xem xét về tính hiệu quả của bài kiểm tra kép.[63]
4.2 Đánh giá hiệu quả của bài kiểm tra kép
Năm 2004, trong vụ kiện Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt, hội đồng trọng tài đã đưa ra quan điểm:
“Thực tế rằng Công ước không định nghĩa khoản đầu tư không có nghĩa bất kỳ đối tượng nào được đồng thuận bởi các bên cũng sẽ thỏa mãn là một khoản đầu tư theo Công ước. [...] Các bên tranh chấp không được, không qua một hợp đồng hay hiệp định, định nghĩa một hoạt động không thỏa mãn quy định Điều 25(1) Công ước để xác định thẩm quyền của ICSID”.[64]
Hội đồng trọng tài trong vụ Saba Fakes v. Republic of Turkey cũng đưa ra quan điểm tương tự, cho rằng khái niệm “khoản đầu tư” không thể chỉ được định nghĩa thông qua BIT, mà còn nên xem xét các khía cạnh như khoản đóng góp, thời hạn, hay yếu tố rủi ro (các tiêu chí của Salini test) để xác định “khoản đầu tư” theo nghĩa của Công ước ICSID.[65] Các quan điểm tương tự cũng được đưa ra trong các vụ kiện như Jan de Nul N.V. and Dredging International N.V. v. Arab Republic of Egypt[66] và Phoenix Action, Ltd. v. The Czech Republic[67]. Thông qua thực tiễn áp dụng trong các án lệ trên, tác giả cho rằng bài kiểm tra kép đã phát huy được vai trò của mình trong việc giúp hội đồng trọng tài xác định khoản đầu tư được bảo hộ và xem xét liệu tranh chấp đang xem xét có thuộc thẩm quyền giải quyết của ICSID hay không. Hơn nữa, bài kiểm tra kép còn đóng vai trò là phương thức ngăn chặn việc lạm dụng dịch vụ giải quyết tranh chấp của ICSID.[68]
Tuy nhiên, trong thực tiễn của ICSID cũng có một số vụ kiện trong đó hội đồng trọng tài từ chối việc áp dụng bài kiểm tra kép và cho rằng khoản đầu tư thỏa mãn quy định trong BIT là điều kiện cần và đủ để ICSID có thẩm quyền giải quyết. Trong phán quyết vụ Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, hội đồng cho rằng không có cơ sở để áp dụng Salini test bởi những tiêu chí này là không cố định và không bắt buộc; cách tiếp cận linh hoạt và thực tế hơn là thông qua văn kiện thể hiện sự đồng thuận của các bên.[69] Hội đồng trọng tài trong vụ Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine cũng đưa ra lập luận tương tự.[70] Tuy nhiên, cuối cùng hội đồng cũng đã xem xét qua các tiêu chí của Salini test sau khi kết luận rằng khoản đầu tư đang tranh chấp thỏa mãn quy định trong UABIT, lý do bởi các bên đã dành nhiều thời gian đề cập đến Salini test.[71] Điều này cho thấy, tuy có những ý kiến phản đối về tính cần thiết và tính hiệu quả của bài kiểm tra kép, ở một mức độ nhất định, bài kiểm tra kép vẫn được chấp nhận và xem xét.
Với những luận điểm phản đối cùng với một số án lệ từ chối áp dụng, chưa thể khẳng định rằng bài kiểm tra kép là cần thiết và hiệu quả tuyệt đối. Tuy nhiên, trong một chừng mực nhất định, bài kiểm tra kép đã thể hiện tính hiệu quả tương đối, là một phương thức khách quan nhằm xác định khoản đầu tư được bảo hộ và góp phần xác định thẩm quyền của ICSID. Hơn nữa, Salini test, bài kiểm tra ở lớp thứ hai nhằm xác định khoản đầu tư thỏa mãn Điều 25(1) Công ước ICSID, đã xem xét các tiêu chí về khía cạnh kinh tế, phù hợp và đúng theo tinh thần được đưa ra trong bản dự thảo đầu tiên và Lời nói đầu của Công ước ICSID[72]; vì vậy Salini test được áp dụng rộng rãi cho đến ngày nay. Thậm chí bài kiểm tra kép còn vượt ra khỏi khuôn khổ của ICSID, được áp dụng trong quá trình xác định thẩm quyền trong một số vụ việc. Trong phán quyết về thẩm quyền vụ Jan Oostergetel, and Theodora Laurentius v. The Slovak Republic, Hội đồng trọng tài UNCITRAL ban đầu cho rằng khoản đầu tư đã thỏa mãn định nghĩa theo BIT, nên lớp kiểm tra thứ hai dựa trên Salini test là không cần thiết, vì Salini test ra đời dựa trên Công ước ICSID, còn hội đồng được thành lập dựa trên nguyên tắc của UNCITRAL.[73] Tuy nhiên, sau đó hội đồng đã xem xét các tiêu chí của Salini test và đã kết luận rằng khoản đầu tư trong tranh chấp thỏa mãn các tiêu chí này.[74] Như vậy, bài kiểm tra kép đã được áp dụng không chỉ trong khuôn khổ của ICSID mà còn vượt ra khỏi khuôn khổ này và được các hội đồng trọng tài khác công nhận và xem xét trong quá trình giải quyết tranh chấp của mình.
5. Kết luận
Tính cần thiết và hiệu quả của bài kiểm tra kép trong quá trình xác định khoản đầu tư được bảo hộ, yếu tố còn gây tranh cãi trong Điều 25(1) Công ước ICSID, đã thu hút nhiều ý kiến trái chiều từ các học giả cũng như các hội đồng trọng tài. Tuy nhiên, thực tế giải quyết tranh chấp của ICSID đã cho thấy phần lớn các hội đồng trọng tài công nhận vai trò của bài kiểm tra kép trong việc thực hiện hiệu quả vai trò của một phương thức khách quan nhằm xác định khoản đầu tư được bảo hộ. Tác giả cho rằng, ở một mức độ nhất định, có thể ghi nhận rằng bài kiểm tra kép đã có đóng góp tương đối hiệu quả nhằm kiểm tra việc thỏa mãn điều kiện của một “khoản đầu tư” và từ đó hỗ trợ xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp của ICSID.
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
[1] Nikolay Popov, ‘The Objective Criteria for Qualifying a Transaction as an Investment under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States’ [2020], 9 AALCO Journal of International Law 89, trang 90; Ilyas U Musurmanov, ‘The Implications of Romak v Uzbekistan for Defining the Concept of Investment’ [2011], 18 Australian International Law Journal 105, trang 108; Roberto Castro de Figueiredo, ‘The Investment Requirement of the ICSID Convention and the Role of Investment Treaties’ [2015], 26 The American Review of International Arbitration 453, trang 457; Dr. Giorgio Risso, ‘Portfolio Investment in ICSID Arbitration: Just a Matter of Consent?’ [2020], 37 Journal of International Arbitration 341, trang 345,346.
[2] CSOB v The Slovak Republic, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction (24 May 1999), ICSID Reports 1999, para 68.
[3] Như trên.
[4] Malaysian Historical Salvors v Malaysia, Award on Jurisdiction (17 May 2007), ICSID Reports 2007, para 55.
[5] Phoenix Action, Ltd. v. The Czech Republic, Award (15 April 2009), ICSID Reports 2009, para 74, 145.
[6] Malaysian Historical Salvors v Malaysia, Award on Jurisdiction (17 May 2007), ICSID Reports 2007, para 55.
[7] Như trên.
[8] CSOB v The Slovak Republic, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction (24 May 1999), ICSID Reports 1999, para 68.
[9] R Dolzer and C Schreuer, Principles of International Investment Law (Oxford University Press, 1st ed, 2008) 62.
[10] Robert Gömmel, Investing into North African Solar Power - A Legal Framework for Risk Management and Prospects for Arbitration (Nhà xuất bản Springer Cham 2016), trang 178.
[11] Nikolay Popov, ‘The Objective Criteria for Qualifying a Transaction as an Investment under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States’ [2020], 9 AALCO Journal of International Law 89, trang 90.
[12] Ilyas U Musurmanov, ‘The Implications of Romak v Uzbekistan for Defining the Concept of Investment’ [2011], 18 Australian International Law Journal 105, trang 110.
[13] Như trên.
[14] Nikolay Popov, ‘The Objective Criteria for Qualifying a Transaction as an Investment under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States’ [2020], 9 AALCO Journal of International Law 89, trang 90; Ilyas U Musurmanov, ‘The Implications of Romak v Uzbekistan for Defining the Concept of Investment’ [2011], 18 Australian International Law Journal 105, trang 122.
[15] Dr. Giorgio Risso, ‘Portfolio Investment in ICSID Arbitration: Just a Matter of Consent?’ [2020], 37 Journal of International Arbitration 341, trang 345, 346.
[16] Dr. Giorgio Risso, ‘Portfolio Investment in ICSID Arbitration: Just a Matter of Consent?’ [2020], 37 Journal of International Arbitration 341, trang 341.
[17] Souvik Mukherjee & Nirmal Kanti Chakrabarti, ‘Is “Contribution to the Host States Development” An Essential Criterion to Define Investment Under International Investment Law?: A Search Through the Lens of Arbitral Awards’ [2021], 42 Liverpool Law Review 429, trang 436.
[18] Như trên.
[19] Dr. Giorgio Risso, ‘Portfolio Investment in ICSID Arbitration: Just a Matter of Consent?’ [2020], 37 Journal of International Arbitration 341, trang 350.
[20] E Gaillard, ‘Identify or Define? Reflections on the Evolution of the Concept of Investment in ICSID Practice’ in C Binder (ed), International Investment Law for the 21stCentury: Essays in Honour of Christoph Schreuer (Oxford University Press, 2009) 403; Ilyas U Musurmanov, ‘The Implications of Romak v Uzbekistan for Defining the Concept of Investment’ [2011], 18 Australian International Law Journal 105, trang 110.
[21] Như trên.
[22] Robert Gömmel, Investing into North African Solar Power - A Legal Framework for Risk Management and Prospects for Arbitration (Nhà xuất bản Springer Cham 2016), trang 178.
[23] Justas Randis, ‘Definition of investment in International Centre for Settlement of Investment Disputes: Criterion of the contribution to the economic development of the host state’ (Master thesis, Mykolas Romeris University 2014).
[24] Dr. Giorgio Risso, ‘Portfolio Investment in ICSID Arbitration: Just a Matter of Consent?’ [2020], 37 Journal of International Arbitration 341, trang 350.
[25] Souvik Mukherjee & Nirmal Kanti Chakrabarti, ‘Is “Contribution to the Host States Development” An Essential Criterion to Define Investment Under International Investment Law?: A Search Through the Lens of Arbitral Awards’ [2021], 42 Liverpool Law Review 429, trang 453.
[26] Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa các quốc gia và các công dân của quốc gia khác 1965, Điều 25(1).
[27] Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary. (Tái bản lần thứ 2, Nhà xuất bản Đại học Cambridge, 2009), para 113.
[28] Như trên.
[29] Như trên.
[30] Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary. (Tái bản lần thứ 2, Nhà xuất bản Đại học Cambridge, 2009), para 114.
[31] Như trên.
[32] Như trên.
[33] Như trên.
[34] Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary. (Tái bản lần thứ 2, Nhà xuất bản Đại học Cambridge, 2009), para 121.
[35] Như trên.
[36] Như trên.
[37] Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary. (Tái bản lần thứ 2, Nhà xuất bản Đại học Cambridge, 2009), para 115.
[38] Như trên.
[39] Như trên.
[40] Như trên.
[41] Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary. (Tái bản lần thứ 2, Nhà xuất bản Đại học Cambridge, 2009), para 152.
[42] Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary. (Tái bản lần thứ 2, Nhà xuất bản Đại học Cambridge, 2009), para 115.
[43] Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary. (Tái bản lần thứ 2, Nhà xuất bản Đại học Cambridge, 2009), para 122.
[44] Như trên.
[45] Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary. (Tái bản lần thứ 2, Nhà xuất bản Đại học Cambridge, 2009), para 153.
[46] Như trên.
[47] Justas Randis, ‘Definition of investment in International Centre for Settlement of Investment Disputes: Criterion of the contribution to the economic development of the host state’ (Master thesis, Mykolas Romeris University 2014).
[48] Như trên; Utku Topcan, ‘Abuse of the Right to Access ICSID Arbitration’ [2014], 29 ICSID Review 627, trang 630.
[49] Justas Randis, ‘Definition of investment in International Centre for Settlement of Investment Disputes: Criterion of the contribution to the economic development of the host state’ (Master thesis, Mykolas Romeris University 2014).
[50] Justas Randis, ‘Definition of investment in International Centre for Settlement of Investment Disputes: Criterion of the contribution to the economic development of the host state’ (Master thesis, Mykolas Romeris University 2014).
[51] Như trên.
[52] Michael Hwang S.C, ‘Recent Developments in Defining “Investment”’ (2010), 25(1) ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, trang 25 <https://doi.org/10.1093/icsidreview/25.1.21> truy cập ngày 21/4/2024.
[53] Trong vụ kiện Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk Kaplún v. Plurinational State of Bolivia, phía Bolivia đã đưa ra quan điểm cho rằng “ý nghĩa của thuật ngữ “khoản đầu tư” được tìm thấy trong cả BIT và Công ước ICSID. Vì vậy, định nghĩa “khoản đầu tư” phải được xác định qua bài kiểm tra kép”. (Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk Kaplún v. Plurinational State of Bolivia, Decision on Jurisdiction, ICSID Case No. ARB/06/2, 27 September 2012, para 198).
[54] Justas Randis, ‘Definition of investment in International Centre for Settlement of Investment Disputes: Criterion of the contribution to the economic development of the host state’ (Master thesis, Mykolas Romeris University 2014).
[55] Như trên.
[56] Như trên.
[57] Julian Davis Mortenson, ‘The Meaning of “Investment”: ICSID’s Travaux and the Domain of International Investment Law’ (2010), 51(1) Harvard International Law Journal, trang 280 <https://ssrn.com/abstract=1911364> truy cập ngày 21/4/2024.
[58] Justas Randis, ‘Definition of investment in International Centre for Settlement of Investment Disputes: Criterion of the contribution to the economic development of the host state’ (Master thesis, Mykolas Romeris University 2014).
[59] Như trên.
[60] Antonio R. Parra, The History of ICSID (Nhà xuất bản Đại học Cambridge, 2012), 417
[61] Julian Davis Mortenson, ‘The Meaning of “Investment”: ICSID’s Travaux and the Domain of International Investment Law’ (2010), 51(1) Harvard International Law Journal, trang 302-304. <https://ssrn.com/abstract=1911364> truy cập ngày 21/4/2024.
[62] Justas Randis, ‘Definition of investment in International Centre for Settlement of Investment Disputes: Criterion of the contribution to the economic development of the host state’ (Master thesis, Mykolas Romeris University 2014).
[63] Như trên.
[64] Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt, Award on Jurisdiction (6 August 2004), ICSID Reports 2004, para. 49, 50.
[65] Saba Fakes v. Republic of Turkey, Award (14 July 2010), ICSID Reports 2010, para 108-110, 156.
[66] Jan de Nul N.V. and Dredging International N.V. v. Arab Republic of Egypt, Decision on Jurisdiction (16 June 2006), ICSID Reports 2006, para. 91, 97-106.
[67] Phoenix Action, Ltd. v. The Czech Republic, Award (15 April 2009), ICSID Reports 2009, para. 145.
[68] Juan Garay, ‘Abuse of Process Through Corporate Restructuring of Assets: The Legal Standard for the Multinational Investor’ [2017], 35 International Law Journal 397, trang 638.
[69] Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, Award (24 July 2008), ICSID Reports 2008, para 312, 316.
[70] Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine, Award (8 November 2010), ICSID Reports 2010, para 313, 314, 332.
[71] Như trên, para 316.
[72] Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary. (Tái bản lần thứ 2, Nhà xuất bản Đại học Cambridge, 2009), para 121.
[73] Jan Oostergetel, and Theodora Laurentius v. The Slovak Republic, Decision on Jurisdiction (30 April 2010), UNCITRAL Reports 2010, para 159-172.
[74] Như trên.
Comentarios