Tác giả: Bùi Ngọc Linh
Bài viết này được đăng tại Kỷ yếu Tập san “Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư theo Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa các quốc gia và các công dân của quốc gia khác (Công ước ICSID): Các vấn đề pháp lý và thực tiễn” của Dự án Sinh viên Nghiên cứu Luật Quốc tế - Juris Exploratores.
Tóm tắt: Trong tranh chấp đầu tư quốc tế, trọng tài được biết đến như một phương thức giải quyết phổ biến và mang nhiều ưu điểm. Trong đó, tính bảo mật và minh bạch trong quá trình tố tụng trọng tài tranh chấp đầu tư là một trong những thuộc tính cơ bản của trọng tài và cũng là một trong những ưu điểm nổi trội đối với hình thức giải quyết tranh chấp này. Tính “bảo mật” được thể hiện qua nghĩa vụ của những người tham gia quá trình trọng tài không được tiết lộ cho những người không tham gia các thông tin liên quan đến tranh chấp, thủ tục tố tụng và kết quả của quá trình tố tụng. Tuy nhiên, khác với các quy định liên quan tới tố tụng trọng tài quốc tế như Luật mẫu về Trọng tài Thương mại Quốc tế của Ủy ban Liên Hiệp Quốc về Luật Thương mại Quốc tế hay các bộ quy tắc của các trung tâm trọng tài trong nước và quốc tế, Công ước ICSID không quy định cụ thể về tính bảo mật trong quá trình tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế mà để ngỏ cho các bên tham gia tự thoả thuận trong các bản Hiệp định ký kết đầu tư. Trên thực tế, vấn đề về tính bảo mật trong quá trình giải quyết tranh chấp bằng trọng tài theo Công ước ICSID đã được đưa ra bởi các bên trong các vụ kiện về đầu tư quốc tế và vẫn đang được tiếp tục thảo luận tại các diễn đàn quốc tế. Bài viết này sẽ tập trung phân tích các quy định chung của luật quốc tế về tính bảo mật trong tố tụng trọng tài, đồng thời phân tích các án lệ được giải quyết dựa theo Công ước ICSID liên quan tới tính bảo mật của hoạt động tố tụng trọng tài đầu tư, từ đó đưa ra nhận xét về các quy định về tính bảo mật trong hoạt động giải quyết tranh chấp bằng trọng tài theo Công ước ICSID.
Từ khoá: tính bảo mật, Công ước ICSID, giải quyết tranh chấp, trọng tài.
Tính bảo mật của hoạt động trọng tài và các tài liệu liên quan phát sinh trong quá trình tố tụng từ lâu đã được đề cập đến như một trong những lợi ích được của việc sử dụng hình thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài.[1] Các án lệ[2] đã cho thấy rằng các bên tranh chấp rất coi trọng tính bảo mật trong quá trình tố tụng và coi yếu tố này như một khía cạnh quan trọng của trọng tài.[3] Tuy rằng quy định của Công ước 1965 về Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân của các quốc gia khác nhau (Công ước ICSID) không đưa ra bất kỳ điều khoản nào cụ thể về tính bảo mật trong tố tụng trọng tài nhưng có một số điều khoản trong Công ước này và các Hiệp định giữa các quốc gia có thể được xem xét để áp dụng trong việc đảm bảo áp dụng yếu tố này trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư bằng phương thức trọng tài.
1. Các quy định chung của pháp luật quốc tế về tính bảo mật trong hoạt động tố tụng trọng tài quốc tế
Trong tố tụng trọng tài quốc tế, tính bảo mật của hoạt động tố tụng thường được quy định cụ thể trong các thoả thuận trọng tài giữa các bên.[4] Tuy nhiên, kể cả khi không có bất kỳ một thỏa thuận trọng tài hay điều khoản cụ thể về tính bảo mật, tính chất này vẫn được ghi nhận trong pháp luật quốc tế như một nghĩa vụ ngầm định cần được đảm bảo bởi các bên[5][6] bởi về bản chất, trọng tài được coi là phương pháp giải quyết tranh chấp không mang tính công khai.[7] Trong phần nghiên cứu này, tác giả sẽ đưa ra khái niệm về tính bảo mật (confidentiality) và phân biệt với khái niệm tính riêng tư (privacy) trong tố tụng trọng tài. Ngoài ra, tác giả sẽ viện dẫn một số quy định về bảo mật trong các bộ quy tắc của pháp luật luật quốc tế và các án lệ tiêu biểu từ đó đưa ra đánh giá về tầm quan trọng của tính bảo mật trong tố tụng trọng tài quốc tế.
1.1 Khái niệm về bảo mật trong tố tụng trọng tài quốc tế
Bảo mật trong tố tụng trọng tài quốc tế được hiểu là việc các bên tham gia thực hiện nghĩa vụ không tiết lộ và cung cấp cho những người không tham gia thông tin tài liệu bao gồm những thông tin liên quan tới các bên tranh chấp, quy trình và kết quả của thủ tục tố tụng trọng tài mà không có sự đồng ý của các bên tham gia tranh chấp[8]. Nghĩa vụ này phải được thực hiện bởi tất cả những người tham gia quá trình tố tụng bao gồm Hội đồng Trọng tài, các bên tranh chấp, người đại diện, người làm chứng của các bên hoặc bất kỳ cá nhân liên quan nào khác tham dự.[9] Tuy nhiên, các bên tranh chấp khi tham gia quá trình tố tụng trọng tài thường cho rằng mọi hoạt động thực hiện trong quá trình này đều mang tính bảo mật.[10] Việc ngộ nhận này là do các bên thường nhầm lẫn giữa hai khái niệm về tính bảo mật và tính riêng tư trong trọng tài quốc tế[11] và điều này có thể dẫn tới những tranh chấp phát sinh trong quá trình tố tụng trọng tài.
Trong một số trường hợp, tính bảo mật thường đi kèm với tính riêng tư trong trọng tài quốc tế. Tuy nhiên, cần phân biệt hai khái niệm này bởi chúng tồn tại khác biệt cơ bản về bản chất.[12] Tính riêng tư trong trọng tài đề cập đến việc bên thứ ba không được tham dự và quan sát phiên họp trọng tài nếu chưa được sự đồng ý cho phép của các bên hoặc của trọng tài viên.[13] Mặt khác, tính bảo mật chủ yếu đề cập tới những thông tin liên quan đến nội dung của quá trình tố tụng, bằng chứng mà các bên được đưa ra, các tài liệu được cung cấp cho Hội đồng Trọng tài, các tài liệu ghi lại các phiên họp và phán quyết của Hội đồng Trọng tài.[14]
Như vậy, cho dù tính bảo mật được ghi nhận như một nghĩa vụ mà các bên cần thực hiện trong trọng tài quốc tế nhưng các bên trước khi tham gia quá trình giải quyết tranh chấp bằng trọng tài cần xem xét kỹ lưỡng về điều khoản giải quyết tranh chấp trong các văn bản pháp luật được áp dụng trong quá trình tố tụng. Từ đó, các bên cần đảm bảo quá trình tố tụng được thực hiện bảo mật và không gây phát sinh tranh chấp mới liên quan tới vấn đề này.
1.2 Các quy định liên quan về tính bảo mật trong tố tụng trọng tài của pháp luật quốc tế
Trong quá trình phát triển luật trọng tài quốc tế, nhiều bộ luật, bộ quy tắc đã được hình thành và đã ghi nhận tính bảo mật trong tố tụng trọng tài tại nhiều quốc gia, khu vực trên thế giới. Để làm rõ hơn về tính bảo mật trong trọng tài quốc tế, tác giả sẽ phân tích dựa trên hệ thống pháp luật của Vương quốc Anh và Singapore.
Trong hệ thống pháp luật của Anh, chưa có bất kỳ bộ luật quốc gia nào đưa ra các quy định cụ thể về tính bảo mật trong tố tụng trọng tài. Tuy nhiên, trên thực tế, có một số quy định cụ thể về tính bảo mật đã được ban hành và áp dụng trong Quy tắc của Tòa án Trọng tài Quốc tế Luân Đôn (LCIA). Quy tắc LCIA đã đặt ra các điều khoản nêu rõ rằng tất cả các tài liệu, bao gồm phán quyết và tài liệu liên quan của quá trình tố tụng trọng tài đều được bảo mật và chỉ được công bố khi có sự đồng ý bằng văn bản của các bên.[15] Ngoài ra, thực tiễn áp dụng về tính bảo mật trong trọng tài cũng được ghi nhận tại một số án lệ nổi bật tại Anh.
Trong vụ Dolling-Baker v. Merrett, Toà Phúc thẩm Anh đã nhấn mạnh tầm quan trọng của tính bảo mật trong trọng tài, trong đó, thoả thuận trọng tài giữa các bên cần nêu rõ nghĩa vụ một bên không được tiết lộ hay sử dụng bất kỳ tài liệu nào được chuẩn bị hoặc sử dụng trong quá trình tố tụng trọng tài cho các mục đích riêng mà không được sự đồng ý của bên còn lại.[16] Trong vụ Hassneh Insurance v. Steuart J Mew, Tòa Cấp cao Anh đã nêu rõ về tính bảo mật của phán quyết trọng tài.[17] Theo đó, Toà khẳng định thêm rằng việc tiết lộ các tài liệu trong quá trình tố tụng trọng tài có thể dẫn đến việc vi phạm tính riêng tư của quá trình này.[18] Ngoài ra, cũng trong vụ việc này, Toà Cấp cao Anh đã công nhận sự tồn tại của một nghĩa vụ bảo mật ngầm định như là một sự mở rộng tự nhiên của tính riêng tư không thể bàn cãi của phiên họp giải quyết tranh chấp trong trọng tài thương mại quốc tế.[19] Tuy nhiên, trong vụ Ali Shipping Corp v. Shipyard Trogir, ngoài việc tái khẳng định các quan điểm từ hai vụ kiện trên,[20] Toà Phúc thẩm Anh cũng đưa ra nhận định rằng “các giới hạn của nghĩa vụ bảo mật phát sinh trong quá trình tố tụng trọng tài vẫn chưa được xác định rõ”.[21]
Trong các vụ việc về sau, các Toà án tại Anh vẫn tiếp tục công nhận tầm quan trọng của tính bảo mật trong tố tụng trọng tài.[22] Tuy nhiên, tính đến hiện tại, Anh vẫn chưa đưa ra bất kỳ bộ luật quốc gia nào với các quy định cụ thể về tính bảo mật nên thực tế vẫn tồn tại các khó khăn trong việc xác định giới hạn của nghĩa vụ bảo mật của các bên trong tố tụng trọng tài tại quốc gia này.
Trong hệ thống pháp luật của Singapore, tồn tại các quy định cụ thể về tính bảo mật trong trọng tài được ghi nhận tại hai bộ luật quốc gia bao gồm: Luật Trọng tài năm 2001 sửa đổi bổ sung năm 2020 áp dụng cho tố tụng trọng tài trong nước và Luật Trọng tài Quốc tế năm 2004 sửa đổi bổ sung năm 2020 áp dụng cho tố tụng trọng tài quốc tế. Ngoài ra, các quy định về tính bảo mật còn được ghi nhận tại Bộ Quy tắc Trọng tài của trung tâm Trọng tài Quốc tế Singapore (SIAC).
Trong Luật Trọng tài 2001, không có điều khoản nào cụ thể về tính bảo mật. Tuy nhiên, Điều 57(3) quy định rằng việc tiết lộ thông tin tài liệu liên quan tới quá trình tố tụng chỉ được cho phép nếu như (1) được sự đồng của các bên[23] hoặc (2) Toà án nhận thấy rằng các thông tin khi được công khai sẽ không tiết lộ bất kỳ vấn đề, bao gồm danh tính của bất kỳ bên tranh chấp nào, mà bên tranh chấp muốn giữ bảo mật.[24] Ngoài ra, Điều 57(4) quy định rằng “khi tòa án đưa ra căn cứ để ra quyết định về thủ tục tố tụng… và xét thấy bản án đó có lợi ích pháp lý lớn thì tòa án chỉ đạo việc công khai bản án có thể được công bố trên các báo cáo pháp luật và các ấn phẩm chuyên môn.” Hai điều khoản này không chỉ mở ra khả năng công khai các vụ việc mà các Toà án tại Singapore cho rằng là hữu ích trong việc phát triển hệ thống luật pháp của quốc gia mà còn thể hiện sự tôn trọng và trách nhiệm với việc bảo mật thông tin đối với các vấn đề cụ thể trong tố tụng trọng tài.
Trong Luật Trọng tài Quốc tế năm 2004, Hội đồng Trọng tài và Tòa án tối cao tương ứng cần đảm bảo thực thi nghĩa vụ bảo mật giữa các bên phát sinh từ ba nguồn: [1] thỏa thuận bằng văn bản giữa các bên, cho dù trong thỏa thuận trọng tài hay bất kỳ tài liệu nào khác; [2] bất kỳ luật thành văn hoặc quy định nào của pháp luật kể cả thông luật; hoặc [3] các quy tắc trọng tài (bao gồm các quy tắc thể chế) được các bên đồng ý hoặc thông qua.[25] Ngoài ra, tại Bộ Quy tắc Trọng tài của SIAC, Điều 39 đã quy định cụ thể tất cả các vấn đề liên quan tới tính bảo mật trong tố tụng trọng tài, bao gồm “tất cả thủ tục tố tụng, các bằng chứng và tài liệu khác trong thủ tục tố tụng trọng tài và tất cả các tài liệu khác do một bên khác đưa ra trong thủ tục tố tụng hoặc phán quyết của Hội đồng trọng tài”.[26] Tất cả các tài liệu kể trên đều được bảo mật (nếu không có bất kỳ thoả thuận nào khác của các bên) bởi tất cả các bên tham gia quá trình tố tụng, bao gồm các bên tranh chấp, bên thứ ba, trọng tài viên, trọng tài khẩn cấp, người được chỉ định bởi Hội đồng Trọng tài, thư ký hoặc chuyên gia. [27]
Ngoài hai quốc gia trên, tại các nước khác trên thế giới đều ghi nhận tính bảo mật trong tố tụng trọng tài tại các bộ luật, bộ quy tắc và các án lệ liên quan.[28][29][30] Từ đó, bảo mật trong trọng tài quốc tế có thể được coi là một trong những nguyên tắc thường thấy tại các phiên tố tụng trọng tài trên thế giới.
2. Các quy định về tính bảo mật trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế theo Công ước ICSID và các án lệ liên quan
Như đã đề cập ở phần trên, tính bảo mật được coi là một trong những ưu điểm quan trọng giúp các bên quyết định phương thức giải quyết tranh chấp của mình. Tuy nhiên, tuỳ vào quan điểm của mỗi quốc gia, học giả và dựa trên các án lệ khác nhau thì tính bảo mật trong tố tụng trọng tài có thể được nhìn nhận dưới nhiều góc độ khác nhau. Trong phần tiếp theo, tác giả sẽ phân tích (1) Quá trình xây dựng và soạn thảo Công ước ICSID, (2) Cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trọng tài theo Công ước ICSID và (3) Các quy định về tính bảo mật trong tố tụng trọng tài theo Công ước ICSID.
2.1 Quá trình xây dựng và soạn thảo Công ước ICSID
Quá trình xây dựng và soạn thảo Công ước ICSID đã đánh dấu sự phát triển và ghi nhận của các vấn đề trong quan hệ giữa nước sở tại (host country) và các nhà đầu tư nước ngoài (foreign investors).[31] Quá trình soạn thảo của Công ước ICSID có thể được đánh dấu bởi sự hình thành của Dự thảo Công ước Abs-Shawcross về Đầu tư ra nước ngoài[32] với điều khoản quy định về khả năng một công dân của một bên yêu cầu bồi thường thiệt hại do các biện pháp do một bên khác thực hiện bằng biện pháp trọng tài.[33] Dự thảo Công ước này đã được đưa ra để bàn luận tại Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế ('OECD'). Cho dù Dự thảo này đã không được thông qua nhưng đã đặt nền móng cho sự hình thành của Dự thảo Công ước của OECD về Bảo vệ Tài sản Nước ngoài ban hành năm 1962.[34]
Trong những năm 1960, Ngân hàng tái thiết và phát triển quốc tế (IBRD - một trong năm cơ quan của Ngân hàng Thế giới) đã thể hiện mối quan tâm trong việc giải quyết các tranh chấp đầu tư[35] bởi Ngân hàng tính đến thời điểm này đã tham gia nhiều phiên hoà giải, tham vấn liên quan tới các tranh chấp này. Quá trình soạn thảo Công ước chính thức được khởi động bởi đề xuất của Tổng Cố vấn của IBRD Aron Broches. Ông đã gửi đề xuất tới Ban Giám đốc của IBRD vào tháng 8 năm 1961.[36]
Trong các năm sau đó, đề xuất về việc xây dựng Công ước đã được ủng hộ bởi hầu hết các Giám đốc điều hành của IBRD[37] và một bản Dự thảo Công ước lần đầu tiên đã chính thức được ra đời vào tháng 6 năm 1962 với mục đích giải quyết tranh chấp giữa một quốc gia và các cá nhân của một quốc gia khác.[38] Trong bản Dự thảo này cũng đề cập tới 11 điều khoản về mục đích của Công ước, sự ra đời và hoạt động tổ chức của ICSID, s quy trình hoà giải và trọng tài, thẩm quyền của ICSID trong quy trình trên và trong việc ghi nhận các phán quyết trọng tài của các Quốc gia Thành viên.
Giữa tháng 12 năm 1962 và tháng 6 năm 1963, Ban Giám đốc của IBRD đã tập hợp để trở thành một Uỷ ban Đặc biệt Xây dựng Dự thảo Công ước. Sau nhiều chỉnh sửa đối với các điều khoản trong bản Dự thảo, đến ngày 18 tháng 3 năm 1965, Ban Giám đốc đã chính thức thông qua Công ước ICSID cùng với Báo cáo đi kèm.[39]
Sau đó vào ngày 5 tháng 5 năm 1965, Tunisia là quốc gia đầu tiên gia nhập Công ước ICSID, theo sau đó là Vương quốc Anh vào ngày 26 tháng 5 năm 1965. Sau khi Nigeria gia nhập, Công ước ICSID đã chính thức được phê chuẩn và có hiệu lực kể từ ngày 14 tháng 9 năm 1966. Tính đến nay, đã có 165 quốc gia ký kết và gia nhập Công ước ICSID.[40] Công ước ICSID kể từ khi có hiệu lực không chỉ có ý nghĩa quan trọng trong việc giải quyết các tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và nhà đầu tư quốc tế mà còn có ý nghĩa quan trọng trong việc xây dựng hệ thống giải quyết tranh chấp rõ ràng, minh bạch, tạo tiền đề cho các quốc gia thu hút đầu tư và phát triển kinh tế.[41]
2.2 Cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trọng tài đầu tư quốc tế theo Công ước ICSID
Được thành lập vào năm 1966 bởi Công ước ICSID, trung tâm quốc tế giải quyết tranh chấp độc lập, phi chính trị và hiệu quả về đầu tư tập trung vào việc cung cấp cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, hòa giải, phù hợp với các quy định của Công ước và Quy tắc của ICSID cũng như Quy tắc về các điều khoản bổ sung của ICSID với mục đích giúp Quốc gia tiếp nhận đầu tư và Nhà đầu tư nước ngoài giải quyết tranh chấp một cách thân thiện và giữ gìn niềm tin giữa các bên.[42][43]
Trọng tài ICSID là thủ tục tố tụng trọng tài được thành lập theo Điều 1 Công ước ICSID và dưới sự bảo hộ của ICSID. Theo đó, thủ tục tố tụng trọng tài ICSID được điều chỉnh bởi bộ bốn bộ quy tắc: ICSID Convention, ICSID Institution Rules 2022 (Institution Rules), ICSID Arbitration Rules 2022 (Arbitration Rules) và ICSID Administrative and Financial Regulations. Mỗi bộ quy tắc quy định về các vấn đề khác nhau nhưng hai bộ quy tắc chủ yếu được áp dụng để điều chỉnh các vấn đề quan trọng trong thủ tục trọng tài ICSID chỉ gồm (i) Institution Rules, và (ii) Arbitration Rules.[44]
Cơ chế giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài ICSID chỉ được sử dụng để giải quyết tranh chấp giữa Quốc gia tiếp nhận đầu tư và Nhà đầu tư nước ngoài (hay còn được biết đến là tranh chấp ISDS). Các tranh chấp giữa các Quốc gia với nhau hoặc giữa các Nhà đầu tư với nhau không thể được giải quyết tại ICSID.[45]
Quy trình giải quyết tranh chấp đầu tư theo quy tắc Trọng tài của ICSID sẽ bao gồm bốn bước chính: (i) Nộp đơn khởi kiện, (ii) Thành lập Hội đồng trọng tài, (iii) Xét xử và (iv) Ra phán quyết.[46] Mỗi bước giải quyết tranh chấp đều được điều chỉnh bởi các quy định được đề cập trong các bộ quy tắc tố tụng trọng tài của ICSID.
Như vậy, có thể thấy rằng ICSID đã đưa ra một quy trình tố tụng tương đối hoàn thiện và chi tiết để giải quyết các khiếu nại, khiếu kiện giữa Nhà đầu tư và Quốc gia tiếp nhận đầu tư. Điều này không chỉ góp phần đảm bảo quyền lợi cho nhà đầu tư nước ngoài, đem lại sự tự tin khi tiến hành các hoạt động đầu tư quốc tế mà còn góp phần hạn chế các hành vi vi phạm cam kết, vi phạm các nguyên tắc về bảo hộ đầu tư nhằm bảo đảm môi trường đầu tư hiệu quả, lành mạnh.[47]
2.3 Các quy định về tính bảo mật trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế theo Công ước ICSID
Qua phần phân tích đầu tiên của bài nghiên cứu, tính bảo mật được coi là yếu tố quan trọng trong hầu hết các vụ việc tranh chấp giải quyết bằng trọng tài. Trong phần nghiên cứu này, tác giả sẽ đề cập tới các quy định về tính bảo mật trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế theo Công ước ICSID và các án lệ liên quan.
2.3.1 Các quy định về tính bảo mật trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế theo Công ước ICSID
Khác với các bộ luật, bộ quy tắc trong nội luật của các quốc gia, Công ước ICSID và các Bộ Quy tắc Trọng tài ICSID chưa đưa ra bất kỳ điều khoản nào cụ thể quy định về nghĩa vụ bảo mật của các bên đối với các thông tin tài liệu trong tố tụng trọng tài.[48] Nhìn chung, ICSID để mở vấn đề về bảo mật cho các quốc gia tự thỏa thuận thông qua quy trình đàm phán, ký kết các thỏa thuận chung.[49] Tuy nhiên, có một số quy định tại Công ước ICSID và các Bộ Quy tắc có liên quan dù không đề cập trực tiếp nhưng vẫn đề cập tới việc bảo mật trong một số vấn đề cụ thể.
Thứ nhất, Bộ Quy tắc Trọng tài ICSID năm 2006 đã đưa ra các quy định đề cập tới thỏa thuận bảo mật giữa các bên. Cụ thể, tại Điều 32(2) của Bộ Quy tắc, “trừ khi các bên phản đối thì sau khi Hội đồng Trọng tài thực hiện tham vấn với Tổng Thư ký, Hội đồng có thể cho phép những người khác ngoài các bên, người đại diện, luật sư và người bào chữa, nhân chứng và chuyên gia trong quá trình lấy lời khai, và các công chức của Toà án, tham dự hoặc quan sát toàn bộ hoặc một phần phiên họp trọng tài. Tuy nhiên, trong điều khoản này cũng đề cập tới việc Hội đồng Trọng tài đối với những trường hợp như vậy sẽ phải thiết lập các thủ tục để bảo vệ thông tin nhạy cảm.”[50] Điều khoản này đã mở ra cho các bên tranh chấp và Hội đồng Trọng tài quyết định về tính riêng tư của quá trình tố tụng vụ việc. Theo đó, các bên tranh chấp có thể chủ động phản đối việc công khai quá trình tố tụng của vụ việc nhưng nếu các bên không đưa ra bất kỳ phản đối nào, Hội đồng Trọng tài có thể công khai quá trình tố tụng nếu thấy phù hợp với hoàn cảnh điều kiện của vụ việc.
Thứ hai, Công ước ICSID và Bộ Quy tắc Trọng tài cũng đề cập tới nghĩa vụ của Hội đồng Trọng tài. Điều 47 Công ước ICSID đã quy định rằng “trừ khi các bên có thỏa thuận khác, Hội đồng Trọng tài có thể, nếu xét thấy hoàn cảnh yêu cầu, đề xuất bất kỳ biện pháp tạm thời nào cần được thực hiện để bảo vệ các quyền tương ứng của một trong hai bên.”[51] Tuy rằng điều khoản này không đề cập cụ thể về tính bảo mật của thông tin trong quá trình tố tụng nhưng có thể ngầm hiểu rằng Hội đồng Trọng tài sẽ thực hiện nghĩa vụ bảo vệ các thông tin đó nếu xét thấy việc bảo vệ là cần thiết trong việc đảm bảo quyền của các bên. Ngoài ra, tại Điều 39 của Bộ Quy tắc Trọng tài, “vào bất kỳ thời điểm nào sau khi bắt đầu quá trình tố tụng, một bên có thể yêu cầu Hội đồng Trọng tài khuyến nghị các biện pháp tạm thời để bảo vệ quyền của mình. Yêu cầu phải nêu rõ các quyền được bảo lưu, các biện pháp được yêu cầu đề xuất và các trường hợp yêu cầu các biện pháp đó.” Điều khoản này cũng đã cho phép các bên có thể đưa ra yêu cầu đối với Hội đồng Trọng tài đưa ra các biện pháp để bảo vệ các quyền của mình và cho dù không đề cập cụ thể nhưng các quyền này có thể bao gồm bảo mật thông tin trong quá trình tố tụng.
Thứ ba, Công ước ICSID và Bộ Quy tắc Trọng tài đề cập tới việc công khai các phán quyết của Hội đồng Trọng tài. Theo đó, Điều 48(4) Bộ Quy tắc Trọng tài đã nêu rõ rằng ICSID không được công khai phán quyết của Hội đồng Trọng tài nếu chưa được sự đồng ý của các bên tranh chấp trong vụ việc. Tuy nhiên, ICSID có thể công khai các lập luận của Hội đồng Trọng tài mà không cần sự đồng ý của các bên.[52] Ngoài ra, ICSID có thể công khai các tài liệu khác nếu có sự đồng ý của các bên, bao gồm: lệnh tố tụng, đệ trình của các bên, và biên bản phiên điều trần, v.v. theo Điều 22(2) của Quy định hành chính và tài chính của ICSID.[53]
Thứ tư, Bộ Quy tắc Trọng tài cũng đề cập tới nghĩa vụ không công khai những thông tin bảo mật trong quá trình tố tụng vụ việc. Theo đó, các thành viên Hội đồng Trọng tài phải bảo mật tất cả thông tin thu được khi tham gia tố tụng, bao gồm nội dung của phán quyết và nội dung của các phiên họp.[54] Các thành viên Hội đồng được yêu cầu ký một bản tuyên bố với cam kết này tại thời điểm chấp nhận thẩm quyền của mình.[55]
Cho dù Công ước ICSID và các Bộ Quy tắc liên quan không đưa ra bất kỳ quy định cụ thể về tính bảo mật trong tố tụng trọng tài nhưng trong các quy định của từng phần liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia tố tụng dù không đề cập trực tiếp nhưng đều tồn tại các nội dung liên quan tới bảo mật. Từ đó, các bên tham gia tranh chấp có thể viện dẫn các điều khoản trong từng phần cụ thể để đảm bảo tính bảo mật trong thông tin của quá trình tố tụng và bảo vệ các quyền lợi chính đáng của mình.
2.3.2 Các án lệ liên quan
Vào đầu những năm 1980, vụ Amco v Cộng hòa Indonesia được coi là vụ việc đầu tiên mà Hội đồng Trọng tài đã áp dụng Quy tắc tố tụng trọng tài của ICSID và đưa ra kết luận về tính bảo mật trong tố tụng, cụ thể: “liên quan đến “tinh thần bảo mật” của thủ tục tố tụng trọng tài, có thể nói rằng Công ước và Quy tắc không ngăn cản các bên tiết lộ vụ việc của mình”.[56] Tuy nhiên, Hội đồng Trọng tài trong vụ việc này cũng viện dẫn đến một nghĩa vụ chung tồn tại trong luật quốc tế rằng một bên không được làm xấu đi những tranh chấp quốc tế đang diễn ra, và dựa vào sự tồn tại của nghĩa vụ này để khuyến nghị các bên rằng họ nên đảm bảo những tuyên bố công khai về vụ việc mà họ đang tham gia phải ngắn gọn và chính xác.[57]
Trong một vụ kiện trọng tài khác, R Loewen and Loewen Corporation v United States of America,[58] Chính phủ Mỹ đã yêu cầu rằng tất cả những văn bản đã được nộp, cũng như biên bản ghi lại các thủ tục bằng lời nói, được coi là tài liệu mở và có thể công khai ra cộng đồng. Loewen không phản đối việc tiết lộ công khai, nhưng yêu cầu rằng việc tiết lộ chỉ có thể được diễn ra sau khi vụ kiện trọng tài đã kết thúc. Hội đồng Trọng tài đã từ chối yêu cầu của chính phủ Mỹ, viện dẫn đến Điều 44(2) của Quy tắc Cơ chế Bổ sung ICSID, trong đó nêu rằng các biên bản của phiên họp giải quyết tranh chấp sẽ không công khai, trừ khi có sự đồng tình của các bên.[59] Mặc dù Hội đồng Trọng tài từ chối yêu cầu của Chính phủ Mỹ, Hội đồng cũng đã không công nhận nghĩa vụ bảo mật chung; thay vào đó, Hội đồng đã bác bỏ yêu cầu của Loewen rằng mỗi bên đều chịu một nghĩa vụ bảo mật đối với quá trình tố tụng trọng tài.
Xu hướng tăng cường tính bảo mật và minh bạch trong các vụ kiện trọng tài nhà đầu tư - nhà nước được thể hiện ngày càng rõ hơn trong vụ Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v United Republic of Tanzania.[60] Trong vụ kiện này, Hội đồng Trọng tài đã công nhận sự nhất quán của Quy tắc ICSID 2006 với xu hướng chung đề cao tính bảo mật và minh bạch. Sau khi cân nhắc kỹ lưỡng giữa tính bảo mật và tính toàn vẹn của quy trình trọng tài, Hội đồng đã đi đến kết luận rằng cần duy trì một số biện pháp bảo mật nhất định, tuy nhiên cần được “giới hạn chặt chẽ và cẩn trọng”.[61] Do đó, Hội đồng không cấm các bên thảo luận vụ việc công khai hoặc công bố phán quyết và các quyết định khác của mình, nhưng hạn chế tiết lộ ghi âm phiên họp giải quyết tranh chấp, tài liệu nộp và lời khai của nhân chứng.
Như vậy, các án lệ của ICSID đã cho thấy xu hướng áp dụng tính bảo mật của Hội đồng Trọng tài trong các vụ việc khác nhau. Có thể thấy rằng, Hội đồng Trọng tài không phủ nhận cũng không công nhận hoàn toàn nghĩa vụ bảo mật của các bên khi tham gia tố tụng trọng tài mà để mở vấn đề này cho các bên tranh chấp tự thỏa thuận về vấn đề này. Ngoài ra, Hội đồng Trọng tài cũng không từ chối yêu cầu công khai thông tin liên quan tới các vụ kiện nếu Hội đồng xét thấy rằng những thông tin ấy là cần thiết đối với lợi ích công cộng (public interest).
3. Xu hướng phát triển của tính bảo mật trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế
Khi xem xét về xu hướng phát triển của tính bảo mật trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế nói riêng và trọng tài quốc tế nói chung, xu thế hiện nay được cho rằng là hạn chế dần với tính bảo mật của toàn bộ quá trình tố tụng trọng tài.[62] Xu thế này được hình thành từ những vụ kiện trọng tài trên nhiều quốc gia trong đó tồn tại lợi ích công thực sự nghĩa là quyết định của Hội đồng Trọng tài có thể theo một cách nào đó ảnh hưởng tới cộng đồng chung.[63]
Cụ thể, trong vụ Esso Australia Resources Ltd v The Honourable Sidney James Plowman and ors,[64] Tòa Cấp cao của Úc đã kết luận rằng trong khi tính riêng tư của phiên họp giải quyết tranh chấp cần phải được đảm bảo thì tính bảo mật không phải là một khía cạnh chủ chốt của một vụ kiện trọng tài riêng tư. Cụ thể, Tòa án xét thấy rằng yêu cầu tiến hành quá trình tố tụng trọng tài không công khai không đồng nghĩa với một nghĩa vụ ngăn cấm việc tiết lộ những giấy tờ và thông tin được cung cấp trong quá trình tố tụng trọng tài hoặc để phục vụ quá trình tố tụng này. Tòa án sau đó kết luận rằng dù một mức độ bảo mật nhất định có thể phát sinh trong một số hoàn cảnh cụ thể, nhưng điều này không phải là tuyệt đối. Trong vụ việc này, Tòa cho rằng những thông tin trong quá trình tố tụng là “lợi ích chính đáng của cộng đồng trong việc có được những thông tin về các sự việc của các cơ quan công quyền” là quan trọng hơn.[65]
Ngoài ra, phản ánh xu thế của tính bảo mật và minh bạch của các vụ kiện đầu tư quốc tế, UNCITRAL đã ban hành Quy tắc UNCITRAL về Minh bạch trong Vụ kiện Trọng tài giữa Nhà đầu tư - Nhà nước dựa trên các Hiệp định.[66] Quy tắc này cho phép việc công bố tất cả các tài liệu, bao gồm thông báo vụ tranh chấp, bản luận cứ bằng văn bản, và cà danh sách chứng cứ (và báo cáo của chuyên gia cũng như bản khai của người làm chứng, nếu bất cứ ai có yêu cầu). Việc truy cập công khai đối với các phiên họp giải quyết tranh chấp được đảm bảo và bên thứ ba có lợi ích liên quan có quyền được nộp bản ý kiến. Tuy nhiên, Hội đồng Trọng tài vẫn có quyền yêu cầu rằng một số tài liệu nhất định phải được bảo mật nếu những tài liệu này bao gồm thông tin được bảo vệ hoặc nếu việc công khai chúng có thể làm giảm đi sự toàn vẹn của quá trình tố tụng trọng tài.
Như vậy, tuy rằng tại ICSID chưa ghi nhận bất kỳ vụ kiện cụ thể nào thể hiện xu thế của Hội đồng Trọng tài trong việc thừa nhận và áp dụng khái niệm “lợi ích công cộng” nhưng không thể tránh khỏi việc các vụ kiện ICSID sẽ bị ảnh hưởng bởi các vụ kiện trọng tài của các quốc gia khác. Ngoài ra, ICSID có thể vẫn sẽ tiếp tục áp dụng các nguyên tắc hiện có trong Công ước và các Bộ Quy tắc liên quan mà không soạn thảo thêm các điều khoản cụ thể quy định về tính bảo mật trong tố tụng trọng tài mà vẫn tiếp tục để mở vấn đề này cho các bên tranh chấp tự quyết định.
4. Kết luận
Qua việc phân tích tính bảo mật trong tố tụng trọng tài quốc tế, sự quan trọng của yếu tố này là không thể phủ nhận. Tính bảo mật giúp cho quá trình tố tụng trọng tài quốc tế nói chung và tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế nói riêng được diễn ra minh bạch, bảo vệ được quyền chính đáng của các bên. Nhìn chung, cho dù Công ước ICSID không có các quy định cụ thể về vấn đề này nhưng tính bảo mật dù không trực tiếp nhưng vẫn được ghi nhận trong từng phần cụ thể của Công ước và cả trong các án lệ ICSID. Tuy nhiên, cho dù xu thế phát triển của tính bảo mật có thể làm thay đổi quan điểm của các quốc gia về vấn đề này nhưng yếu tố bảo mật vẫn sẽ luôn được coi là một ưu điểm quan trọng trong tố tụng trọng tài quốc tế.
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
[1] Jan Paulsson & Nigel Rawding, ‘The Trouble with Confidentiality’, [1995]; Patrick Neil QC, ‘Confidentiality in Arbitration’, [1996]; Ronald Bernstein et al., ‘Handbook of Arbitration Practice 193’ [1998].
[2] Case law from both the common law world as well as the civil law world tends to converge on this point. See the Eastern Saga [1984] 2 Lloyd's Rep. 373 (Q.B.); Hassneh Insurance v Stewart [1993] 2 Lloyd's Rep. 243 (Q.B.); Insurance Co. v Lloyd's Syndicate [1995] 1 Lloyd's Rep. 272; Dolling Baker v Merrett [1990] 1 W.L.R. 1205 (C.A.); Ali Shipping v Shipyard Trogir [1998] 1 Lloyd's Rep. 643 (C.A.); Auction Finance Group Co. Ltd. v Bob Dickenson Auction Service Ltd. [2000] O.J. No. 3384 (Ontario, S.C.J.); Aita v Ojjeh, Paris, February 18, 1986, as discussed in Fouchard Gaillard Goldman on ‘International Commercial Arbitration 612’ (Emmanuel Gaillard & John Savage eds., 1999); Alan Redfern & Martin Hunter, ‘Law and Practice of International Commercial Arbitration 30’ (1999).
[3] The Expert Report of Stephen Bond, Esq.in Essov Plowman, 11 Arb. Int'l 273 (No. 3, 1995). Tại đoạn 6.
[4] Redfern & Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration (Sweet & Maxwell 4th ed,. 2004) at 23,45; Bernstein et al., Handbook of Arbitration Practice (Sweet & Maxwell 3d ed., 1998) tại đoạn 5.
[5] Klaudia Fábián, “Confidentiality In International Commercial Arbitration To Whom Does The Duty of Confidentiality Extend in Arbitration?”. Central European University. (28/3/2011).
[6] Hassneh Insurance Co of Israel v. Mew (1993) 2 Lloyd's Rep 243.
[7] Ali Shipping Corporation v. Shipyard Trogir, 1 Lloyd's Rep. 643 (Eng. C.A. 1998); Hassneh Insurance Co of Israel v. Mew (1993) 2 Lloyd's Rep 243; Cf Esso Australia Resources Ltd v The Honorable Sidney James Plowman (Minister of Energy and Minerals) [1995] 128 ALR 391.
[8] Upadhyay Shaurya, “Confidentiality”, Jus Mundi, (30/10/2023), <https://jusmundi.com/en/document/publication/en-confidentiality> truy cập 23/4/2024.
[9] AIAC, “Confidentiality In Arbitration: Fundamental Virtue Or Mere Illusion?”, <https://www.aiac.world/news/189/CONFIDENTIALITY-IN-ARBITRATION:-Fundamental-Virtue-or-Mere-Illusion?> (10/10/2013), truy cập 23/4/2024.
[10] Kyriaki Noussia, ‘Confidentiality In International Commercial Arbitration: A Comparative Analysis Of The Position Under English, Us, German And French Law’, 27 (1st Ed. 2010), tại đoạn 25.
[11] Như trên.
[12] Avinash Poorooye & Ronán Feehily, “Confidentiality and Transparency in International Commercial Arbitration: Finding the Right Balance” (2017).
[13] Richard C. Reuben, “Confidentiality in Arbitration: Beyond the Myth”, 54 U. KAN. L. REV. 1255, 1256 (2006),
note 4, tại đoạn 1260.
[14] Noussia, note 12, at 24-25.
[15] LCIA Rules, Article 30.3
[16] Dolling-Baker v Merrett (1990) 1 WLR 1205, 1213 (K.B.).
[17] Hassneh Ins. V. Steuart J. Mew (1993) 2 Lloyd’s Rep. 243 (K.B.). at 247.
[18] Như trên.
[19] Hassneh Ins. V. Steuart J. Mew, tại 247 theo Colman J.
[20] Ali Shipping Corp. v. Shipyard Trogir (1998) 2 All ER 136 (K.B.). Rep 643.
[21] Như trên, tại 651.
[22] Xem thêm vụ John Forster Emmott v Michael Wilson & Partners Ltd.
[23] Điểm a, Khoản 3, Điều 57, Luật Trọng tài 2001, “all parties to the proceedings agree that the information may be published”
[24] Điểm b, Khoản 3, Điều 57, Luật Trọng tài 2001, “the court is satisfied that the information, if published in accordance with any directions that it may give, would not reveal any matter, including the identity of any party to the proceedings, that any party to the proceedings reasonably wishes to remain confidential.”
[25] International Arbitration Act, Section 12(1)(j) and 12A(2)
[26] Điều 39(3), SIAC Rules.
[27] Điều 39(1), SIAC Rules.
[28] Xem thêm hệ thống luật của Pháp, vụ Aita v. Ojjeh, vụ Société True North et Société FCB International v. Bleustein.
[29] Xem thêm hệ thống luật của Mỹ, vụ United States v. Panhandle Eastern Corporation, vụ Contship Container Lines v. PPG Industries.
[30] Xem hệ hệ thống luật của New Zealand, Luật Trọng tài New Zealand năm 1996, sửa đổi bổ sung năm 2007, phần 14B quy định rằng: “các bên và Hội đồng Trọng tài không được tiết lộ thông tin tài liệu bảo mật”, xem thêm án lệ Television New Zealand Ltd. v. Langley Production Ltd.
[31] Andreas F. Lowenfeld, “The ICSID Convention: Origins and Transformation”, Revista Internacional De Arbitragem E Conciliacao 37-53 (Almedina ed., 2009).
[32] Herman Abs and Hartley Shawcross, “Draft Convention on Investments Abroad, in: The Proposed Convention to Protect Private Foreign Investment: A Round Table, 9 Journal of Public Law 115” (1960).
[33] Article VII (2) of the Abs-Shawcross Draft Convention.
[34] OECD,Draft Convention on the Protection of Foreign Property, International Legal Materials 241 (1963), or at https://www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/39286571
.pdf truy cập 24/4/ 2024).
[35] Crina Baltag, “ICSID Convention after 50 years”, Kluwer Law International B.V.
[36] Note by Aron Broches, General Counsel, transmitted to the Executive Directors: ‘Settlement of
Disputes between Governments and Private Parties’, Document SecM 61-192, 28 August 1961,
in: ICSID, History of the ICSID Convention, supra n. 3, vol. II-1, 1–3.
[37] Xem Memorandum of Meeting of Executive Directors on the Subject of ‘Settlement of Investment Disputes’, Document SecM 62-68, 13 March 1962, in: ICSID, History of the ICSID Convention, supra n. 3, vol. II-1, 13–19.
[38] Working Paper in form of a Draft Convention prepared by the General Counsel and transmitted to the Executive Directors, Document R 62-1, 5 June 1962, in: ICSID, History of the ICSID Convention, supra n. 3, vol. II-1, 19–46.
[39] ICSID, History of the ICSID Convention, supra n. 3, vol. II-2, 911–934.
[40] For the complete list of signatures and ratifications, see https://icsid.worldbank.org/apps/
ICSIDWEB/about/Pages/Database-of-Member-States.aspx?ViewMembership=All (accessed
24 April 2024).
[41] Crina Baltag, “ICSID Convention after 50 years”, published by Kluwer Law International B.V.
(accessed 24 April 2024).
[43] ICSID, About ICSID, <https://icsid.worldbank.org/About/ICSID>
[44] ICSID, Rules and Regulations, <https://icsid.worldbank.org/rules-regulations>, truy cập 23/4/2024.
[45] Như trên.
[46] Như trên.
[47] CNC Counsel, “Giải quyết tranh chấp đầu tư theo Trọng tài ICSID” (20/3/2024) <https://cnccounsel.com/an-pham/giai-quyet-tranh-chap/giai-quyet-tranh-chap-dau-tu-theo-trong-tai-icsid>
[48] ICSID, “Confidentiality and Transparency - ICSID Convention Arbitration (2006 Rules)”, <https://icsid.worldbank.org/procedures/arbitration/convention/process/confidentiality-transparency/2006>
[49] Như trên.
[50] Khoản 2 Điều 32 Bộ Quy tắc Trọng tài năm 2006: “Unless either party objects, the Tribunal, after consultation with the Secretary-General, may allow other persons, besides the parties, their agents, counsel and advocates, witnesses and experts during their testimony, and officers of the Tribunal, to attend or observe all or part of the hearings, subject to appropriate logistical arrangements. The Tribunal shall for such cases establish procedures for the protection of proprietary or privileged information.”
[51] Điều 47 Công ước ICSID: “Except as the parties otherwise agree, the Tribunal may, if it considers that the circumstances so require, recommend any provisional measures which should be taken to preserve the respective rights of either party.”
[52] Khoản 4 Điều 48 Bộ Quy tắc Trọng tài: “The Centre shall not publish the award without the consent of the parties. The Centre shall, however, promptly include in its publications excerpts of the legal reasoning of the Tribunal.”
[53] Khoản 2 Điều 22 Quy định hành chính và tài chính của ICSID: “If both parties to a proceeding consent to the publication of: (a) reports of Conciliation Commissions; (b) arbitral awards; or (c) the minutes and other records of proceedings, the Secretary-General shall arrange for the publication thereof, in an appropriate form with a view to furthering the development of international law in relation to investments.”
[54] Khoản 2 Điều 6 Bộ Quy tắc Trọng tài
[55] Điều 15 Bộ Quy tắc Trọng tài
[56] Vụ Amco Corporation v Cộng hoà Indonesia, Quyết định về Yêu cầu Áp dụng Biện pháp Khẩn cấp Tạm thời, 9 tháng 12 năm 1983, (1983) 1 ICSID Re trang 410, tại 412.
[57] Redfern and Hunter, tại 2.184
[58] Quyết định về Phiên họp Giải quyết Tranh chấp đối với Phản đối về Quyền hạn và Thẩm quyền của Bị đơn, Vụ kiện trọng tài ICSID số ARB(AF)/98/3, IIC 253 (2001), 7 ICSID Rep trang 425, 128 ILR 339.
[59] Như trên, tại [25].
[60] Vụ kiện Trọng tài ICSID số ARB/05/22, Yêu cầu về Tố tụng số 3 (29 tháng 9 năm 2006).
[61] Như trên.
[62] Redfern & Hunter, tại 2.170
[63] Như trên.
[64] (1995) 193 CLR 10. Vụ việc cũng được nêu trong (1995) 11 Arb Intl, 3, 235.
[65] Như trên, tại 249.
[66] Quy tắc áp dụng cho các vụ kiện trọng tài UNCITRAL theo các hiệp định đầu tư được ký kết sau ngày 1 tháng 4 năm 2014. Chúng sẽ được áp dụng cho các tranh chấp theo các hiệp định hiện có chi khi các bên đồng ý. Chúng không ảnh hưởng đến các vụ kiện trọng tài thương mại hoặc các vụ kiện trọng tài giữa các quốc gia. Quy định ủng hộ tính minh bạch giờ đây cũng được đưa vào trong các hiệp định đầu tư song phương (BIT) mẫu của Mỹ và Canada, và phát ngôn viên thương mại của EU đã nêu rằng Quy tắc "tạo ra một tiêu chuẩn cho tất cả các hiệp định đầu tư trong tương lai của EU": xem Ủy Ban Châu Âu, "EU backs new transparency standards for investor-state dispute settlement". Thông cáo báo chí (ngày 11 tháng 2 năm 2013), truy cập trực tuyến theo địa chi:
Comments