Tác giả: Hoàng Trang My[1]
Tóm tắt: Hoạt động đầu tư quốc tế ngày càng được chú trọng và phát triển hiện nay đã dẫn tới sự xuất hiện của những vấn đề pháp lý mới trong đó có vấn đề về tài trợ của bên thứ ba (Third-Party Funding hay “TPF”). Những năm gần đây, TPF trong trọng tài đầu tư quốc tế có chiều hướng gia tăng, bên cạnh những tác động tích cực đối với các bên tham gia tố tụng như một biện pháp giúp các bên giảm bớt gánh nặng tài chính, TPF cũng làm dấy lên những mối lo ngại về tính minh bạch và công bằng trong quá trình giải quyết tranh chấp. Về vấn đề này, bản sửa đổi mới nhất của Quy tắc Trọng tài của Trung tâm Quốc tế về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư (Quy tắt Trọng tài ICSID) có hiệu lực từ ngày 1 tháng 7 năm 2022 đã quy định tại Điều 14, theo đó, yêu cầu các bên được hưởng lợi từ TPF công khai sự tồn tại của thỏa thuận tài trợ và danh tính của nhà tài trợ nhằm với mục tiêu làm tăng tính minh bạch và công bằng trong các khía cạnh khác nhau của thủ tục tố tụng ICSID. Bài viết tập trung phân tích định nghĩa chung về TPF trong trọng tài đầu tư quốc tế và đi sâu vào nghiên cứ nghĩa vụ công khai thông tin tài trợ của bên thứ ba tại Trọng tài đầu tư quốc tế theo Điều 14 Quy tắt Trọng tài ICSID.
Từ khóa: Bên thứ ba tài trợ, công khai thông tin, tính minh bạch, công bằng, trọng tài đầu tư quốc tế.
1. Giới thiệu
Quá trình tố tụng trong trọng tài nói chung và trọng tài đầu tư quốc tế nói riêng là một quá trình tốn kém dẫn đến gánh nặng lớn về mặt tài chính đối với cả nhà đầu tư và quốc gia theo đuổi vụ kiện. Hiện tượng tài trợ cho quá trình tố tụng của một bên thứ ba trong trọng tài đầu tư quốc tế đã hình thành từ cuối những năm thập niên 90[2] và có dấu hiệu gia tăng nhanh chóng trong thời gian trở lại đây.[3] Thị trường TPF bắt đầu tăng trưởng đáng kể về quy mô và giá trị thị trường đạt 10 tỷ USD theo báo cáo vào thời điểm cuối năm 2017.[4] Các bên thứ ba tài trợ này không có bất kỳ quyền lợi trực tiếp nào trong nội dung vụ việc được đưa ra trong tố tụng trọng tài mà chỉ hỗ trợ tài chính cho một bên trong tranh chấp nhằm hướng tới thu được lợi nhuận từ một tỷ lệ phần trăm nhất định trên tổng số tiền bồi thường được trả cho bên mà họ hỗ trợ tài chính.[5]
Nhiều lý do được đưa ra nhằm giải thích cho sự xuất hiện gần đây của nguồn tài trợ của bên thứ ba. Thứ nhất, các nhà đầu tư không có đủ khả năng tài chính mong muốn tăng cường khả năng tiếp cận công lý;[6] thứ hai, các nhà đầu tư có thể muốn phân bổ nguồn lực của mình cho nhu cầu hoạt động kinh doanh thay vì phải bỏ ra chi phí lớn để tiến hành một quá trình tố tụng kéo dài và tốn kém[7], TPF giúp họ giảm bớt áp lực chi phí và các vấn đề về dòng tiền liên quan đến chi phí pháp lý của thủ tục tố tụng trọng tài.[8] thứ ba, liên quan đến việc chuyển giao rủi ro cho bên thứ ba tài trợ khi việc đạt được yêu cầu bồi thường thông qua thủ tục tố tụng là không chắc chắn.[9] Ngoài ra, một số đặc điểm của trọng tài quốc tế, như giá trị tranh chấp cao, các bên có quyền tự thỏa thuận về quá trình giải quyết tranh chấp tại trọng tài, không có thủ tục kháng cáo và khả năng thi hành các phán quyết trọng tài cũng đã thu hút sự chú ý của các nhà tài trợ.[10]
Tuy nhiên, TPF cũng đặt ra vấn đề không mong muốn xảy ra khi xu hướng này có thể ảnh hưởng đến việc tiến hành thủ tục tố tụng trọng tài và có khả năng kiểm soát quá trình giải quyết tranh chấp.[11] Bên cạnh đó, do tính minh bạch trong thủ tục tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế và sự độc lập, vô tư của trọng tài, việc công khai thông tin thỏa thuận tài trợ của bên thứ ba là một trong những vấn đề đang được quan tâm.[12]
Bài viết trước hết làm rõ định nghĩa của TPF và những vấn đề phát sinh liên quan đến TPF trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế. Từ những hiều biết cơ bản về TPF, bài viết tập trung đi sâu làm rõ khía cạnh pháp lý về việc công khai thông tin của bên thứ ba tài tài trợ trong Trọng tài ICSID thông qua phần tích nghĩa vụ đối với TPF được quy định tại Điều 14 Quy tắt Trọng tài ICSID.
2. Các quan điểm về định nghĩa của Third-Party Funding
a. Định nghĩa của Third-Party Funding trong trọng tài nói chung
Trên thực tế, có nhiều khái niệm khác nhau được đưa ra để định nghĩa về TPF trong trọng tài nói chung và trọng tài đầu tư quốc tế nói riêng khiến cho vấn đề này vẫn còn gây tranh cãi. Có ý kiến cho rằng nguồn gốc của tài trợ bên thứ ba ngày nay bắt nguồn từ Hy Lạp và La Mã cổ đại, tuy nhiên việc một bên không tham gia vụ kiện tài trợ cho bên yêu cầu bồi thường phần lớn gắn liền với các thực tiễn phong kiến ở Anh thời Trung cổ, nơi các nhà quý tộc quyền lực cung cấp hỗ trợ tài chính cho các bên yêu cầu trong tố tụng nhằm mục đích kiếm lời hoặc làm suy yếu đối thủ của họ.[13] Các thực tiễn này dẫn đến sự ra đời của hai học thuyết của Anh, là học thuyết duy trì (maintenance) và thu hoạch (champerty).[14] Điều này có nghĩa là một bên không có được lợi ích thực sự hay lý do chính đáng từ vụ kiện hỗ trợ cho một bên trong quá trình tố tụng hay bảo vệ vụ kiện đó hoặc bên thứ ba không liên quan này thỏa thuận với một bên trong tranh chấp về việc trợ giúp bên đó và thu lợi từ kết quả vụ kiện.[15] Học thuyết này từng bị cấm trước đây ở các nước thông luật[16], nhưng sau đó đã đánh dấu sự quay trở lại của tài trợ tố tụng vào cuối những năm 90.[17]
Cho đến nay, cách tiếp cận TPF theo định nghĩa trên nhận được sự đồng tình của số đông rằng TPF thường dẫn đến một thỏa thuận do thực tế có sự chồng chéo giữa tài trợ tố tụng và các hoạt động khác.[18] Ngoài ra do sự đa dạng trong phương thức tài trợ cho tố tụng trọng tài như các khoản vay của tổ chức tài chính, hợp đồng bảo hiểm, các khoản phí dự phòng có điều kiện,…[19] khiến cho việc định nghĩa của TPF trở nên đa dạng hơn.
Theo Báo cáo của Nhóm Chuyên trách ICCA-Queen Mary về Tài trợ của Bên thứ ba trong Trọng tài Thương mại Quốc tế (“Report of the ICCA–Queen Mary Task Force on Third-Party Funding in International Arbitration” sau đây gọi tắt là “Báo cáo ICCA-Queen Mary”), với mục đích bao gồm một số loại hình bảo hiểm, phí theo kết quả (contingency fees) bên thứ ba tài trợ được định nghĩa như sau:
“Thuật ngữ "tài trợ của bên thứ ba" đề cập đến thỏa thuận của một thực thể không phải là bên tham gia tranh chấp nhằm cung cấp cho một bên, một chi nhánh của bên đó hoặc một công ty luật đại diện cho bên đó,
(a) tiền hoặc hỗ trợ vật chất khác để tài trợ một phần hoặc toàn bộ chi phí của tố tụng, riêng lẻ hoặc theo một nhóm các vụ việc cụ thể, và
(b) hỗ trợ hoặc tài trợ đó được cung cấp để đổi lấy thù lao hoặc hoàn trả phụ thuộc toàn bộ hoặc một phần vào kết quả của tranh chấp, hoặc được cung cấp thông qua trợ cấp hoặc để đổi lấy khoản thanh toán phí bảo hiểm”.[20]
Báo cáo ICCA – Queen Mary về TPF trong trọng tài thương mại quốc tế cho thấy một cách tiếp cận có phần rộng hơn về định nghĩa của TPF khi ngoài các hình thức không hoàn trả truyền thống, định nghĩa còn đề cập đến một số loại hình bảo hiểm và phí trả theo kết quả, trong khi đó Hướng dẫn của Hiệp hội Luật sư Quốc tế (IBA) về xung đột lợi ích trong Trọng tài Quốc tế năm 2014[21] có cách tiếp cận hẹp hơn về định nghĩa của TPF khi xem xét tách riêng thuật ngữ “bên thứ ba tài trợ” (third-party funder) và “bên bảo hiểm” (insurer).[22]
Theo Báo cáo ICCA-Queen Mary, nhà tài trợ bên thứ ba không giới hạn ở các nhà tài trợ thương mại, mà mở rộng đến bất kỳ bên thứ ba nào cung cấp tài trợ hoặc hỗ trợ cho một vụ trọng tài. Định nghĩa theo Báo cáo ICCA-Queen Mary cũng nhằm mục đích áp dụng không chỉ cho các trường hợp được tài trợ cá nhân được định hướng cụ thể cho từng vụ việc, mà còn cho việc tài trợ một danh mục các yêu cầu của một doanh nghiệp, hoặc hỗ trợ tài chính cho một công ty luật và bảo đảm bằng các khoản tiền dự kiến nhận được từ các vụ việc do công ty luật đó đại diện. Do đó, việc mở rộng phạm vi định nghĩa theo Báo cáo ICCA-Queen Mary cho việc nghiên cứu và phân tích nhằm đảm bảo bao quát đầy đủ phạm vi các mô hình tài trợ có thể có của TPF.
Nhìn chung, TPF được hiểu là “Việc tài trợ cho vụ kiện của một bên không có lợi ích từ trước trong vụ kiện đó, thường dựa trên cơ sở rằng (i) nhà tài trợ sẽ được thanh toán bằng số tiền thu được từ bất kỳ khoản tiền nào được thu hồi sau vụ kiện, thường là tỷ lệ phần trăm của số tiền bồi thường; và (ii) nhà tài trợ không được thanh toán nếu yêu cầu bồi thường không thành công.”[23]
b. Trường hợp các bên sử dụng TPF trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế
Trong cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước (ISDS), có ba trường hợp của TPF được sử dụng bao gồm: Tài trợ cho nguyên đơn (Claimant Funding), Tài trợ danh mục (Portfolio Funding), Tài trợ cho bị đơn là quốc gia (Respondent State Funding).[24]
Tài trợ cho nguyên đơn (hay Tài trợ cho bên yêu cầu bồi thường): là tài trợ cho bên yêu cầu khởi xướng/duy trì yêu cầu bồi thường. Theo đó, bên thứ ba tài trợ và bên yêu cầu bồi thường đàm phán về một hợp đồng đầu tư, thường được gọi là "thỏa thuận tài trợ", cùng với các tài liệu liên quan, thiết lập các quyền và nghĩa vụ của nhà tài trợ và bên yêu cầu bồi thường, bao gồm cả việc xác định các quyền mà nhà tài trợ có thể có đối với một số loại thông tin nhất định, khả năng tham gia của nhà tài trợ vào một số khía cạnh quản lý yêu cầu bồi thường.[25]
Tài trợ danh mục: là thỏa thuận trong đó bên thứ ba tài trợ nắm quyền lợi tài chính trong một nhóm các yêu cầu bồi thường, có thể tập trung vào cùng một bên nguyên đơn hoặc cùng một công ty luật. Thỏa thuận này có lợi cho bên tài trợ vì họ có thể đa dạng hóa rủi ro đầu tư của mình, và có thể dẫn đến chi phí vốn tài trợ thấp hơn cho bên yêu cầu bồi thường, đây là tình huống đôi bên cùng có lợi cho nhà tài trợ và bên yêu cầu bồi thường.[26]
Tài trợ cho bị đơn là quốc gia: thực tế, theo hầu hết các hiệp ước hiện nay, quốc gia không thể yêu cầu mà chỉ có thể bào chữa cho các yêu cầu bồi thường và khả năng yêu cầu bồi thường phản tố bị hạn chế. Bên bị kiện theo ISDS thường không tồn tại và sẽ không tồn tại như một bên yêu cầu bồi thường do đó không có tiềm năng về lợi nhuận để thu hút các nhà tài trợ ngoại trừ trong trường hợp tồn tại các yêu cầu bồi thường phản tố theo hợp đồng hoặc các yêu cầu khác.[27]
3. Công khai thông tin bên thứ ba tài trợ trong trọng tài ICSID
a. Vấn đề pháp lý
TPF trở thành vấn đề tâm điểm trong trọng tài đầu tư do có sự tham gia của một bên là quốc gia, từ đó làm tăng thêm vấn đề liên quan đến chính sách đồng thời do chi phi của các vụ kiện liên quan đến trọng tài đầu tư có giá trị cao càng làm tăng thêm tính phổ biến của TPF.[28] Mặc dù TPF có định nghĩa không rõ ràng và thiếu các quy định cụ thể, việc sử dụng TPF trong trọng tài đầu tư đã chứng kiến sự gia tăng theo cấp số nhân do các yếu tố như chi phí trọng tài ngày càng tăng, thêm vào đó là những hạn chế đối với ngân sách pháp lý của doanh nghiệp.[29]
Trong bối cảnh này, về phía nhà đầu tư, lý do để tiếp cận TPF trong trọng tài đầu tư nhằm mục đích: (a) Nâng cao khả năng tiếp cận công lý cho các nhà đầu tư, đặc biệt là các doanh nghiệp vừa và nhỏ, những bên giờ đây có thể theo đuổi các yêu cầu bồi thường hợp lệ mà trước đây họ không đủ khả năng chi trả.[30] (b) Đối với các tập đoàn lớn và có khả năng thanh toán, TPF giúp đảm bảo dòng tiền trong khi theo đuổi các yêu cầu bồi thường chính đáng.[31] (c) Tiềm năng giảm các yêu cầu bồi thường thiếu cơ sở pháp lý do nhà tài trợ sẽ sàng lọc chúng để tránh thua lỗ.[32] Về phía bên thứ ba tài trợ, các vụ kiện trọng tài ICSID có sức hấp dẫn đặc biệt do phán quyết của Trọng tài ICSID có thể được công nhận và thi hành dễ dàng nhờ Điều 54(1) của Công ước ICSID.[33] Trong mọi trường hợp, việc thi hành các phán quyết trọng tài cũng quan trọng như bản thân thủ tục trọng tài.[34] Bên thứ ba tài trợ có thể không sẵn sàng đầu tư nếu biết trước rằng phán quyết có khả năng không thể thi hành hoặc việc thi hành có thể gặp vấn đề do khoản tiền bồi thường có thể sẽ không được nhận hoặc không nhận được trong khung thời gian hợp lý.[35]
Tuy nhiên, sự tham gia của TPF vào quá trình trọng tài đặt ra một số lo ngại về chính sách có tính đặc thù đối với chế độ trọng tài đầu tư. Một trong những vấn đề được chú ý đó là công khai thông tin của bên thứ ba tài trợ. Trong tố tụng trọng tài, tính độc lập và vô tư của trọng tài viên là tối quan trọng để đảm bảo việc tố tụng công bằng, tự do và không thiên vị. Điều này chủ yếu là do tính chất bảo mật của việc giải quyết tranh chấp theo hình thức này. Không giống như thẩm phán tòa án, là công chức nhà nước do nhà nước lựa chọn và bổ nhiệm, trọng tài viên thường do các bên hoặc tổ chức tư nhân lựa chọn. Do đó, khả năng xảy ra xung đột lợi ích của trọng tài viên và vấn đề về tính vô tư của trọng tài viên, có thể ảnh hưởng đáng kể đến tố tụng trọng tài đầu tư, luôn là một yếu tố cơ bản cần cân nhắc khi điều chỉnh việc sử dụng TPF.[36] Việc tài trợ của bên thứ ba liên quan đến tính toàn vẹn của quá trình tố tụng trọng tài, việc tiết lộ tài trợ của bên thứ ba giúp làm giảm thiểu lo ngại và rủi ro về tính độc lập và vô tư của trọng tài.[37]
Bên ủng hộ yêu cầu công khai thông tin về sự tồn tại của TPF cho rằng điều này là bắt buộc nhằm tránh những xung đột lợi ích tiềm ẩn trong đó có vấn đề về xác định chi phí hoặc yêu cầu bảo đảm chi phí (Security for costs – SFC) và vấn đề trì hoãn thủ tục tố tụng bằng cách nộp các yêu cầu vô căn cứ về bổ nhiệm trọng tài viên.[38] Về sau, dường như đã có một sự đồng thuận chung rằng TPF có thể gây ra các xung đột lợi ích tiềm ẩn và do đó, thông tin về TPF cần phải được tiết lộ.[39] Song vấn đề đặt ra là làm thế nào để xác định phạm vi công khai thông tin để đạt được sự cân bằng giữa tính minh bạch nhằm giảm thiểu các rủi ro nếu không tiết lộ TPF và tính công bằng, bảo mật cho bên được tài trợ. Bên cạnh đó là vấn đề liên quan đến việc liệu các bên có bắt buộc phải công khai thỏa thuận TPF hay không và hội đồng trọng tài có được quyền yêu cầu tiết lộ nội dung của thỏa thuận hay không.
b. Nghĩa vụ công khai thông tin bên thứ ba tài trợ trong Điều 14 Quy tắc Trọng tài ICSID 2022
Trước khi có các sửa đổi, TPF không được quy định rõ ràng trong trọng tài ICSID. Các bên tham gia tố tụng trọng tài không được yêu cầu bắt buộc phải tiết lộ sự tồn tại của bất kỳ thỏa thuận tài trợ nào với hội đồng trọng tài hoặc bên kia. Do đó, việc các bên tiết lộ TPF là tự nguyện hoặc theo yêu cầu của hội đồng trọng tài dựa trên yêu cầu của bên kia.
Sau sáu vòng tham vấn với các Quốc gia thành viên, Ban Thư ký ICSID đã đưa ra Điều 14 của Quy tắc Trọng tài ICSID để giải quyết cụ thể vấn đề TPF trong tố tụng ICSID, Quy tắc Trọng tài ICSID chính thức có hiệu lực vào ngày 01 tháng 07 năm 2022. Quyết định loại bỏ các đề xuất của một vài Quốc gia thành viên về việc cấm hoàn toàn TPF.[40] Việc ICSID ban hành Điều 14 là phù hợp với mục tiêu tổng thể của tổ chức này nhằm tăng cường minh bạch và nâng cao tính tiết lộ trong tố tụng trọng tài ICSID, đồng thời hiện đại hóa toàn bộ quá trình. Điều 14 Quy tắc Trọng tài ICSID quy định như sau:
“Điều 14: Thông báo về Tài trợ của Bên Thứ Ba[41]
(1) Bên tham gia phải nộp thông báo bằng văn bản công khai tên và địa chỉ của bất kỳ bên nào không phải một bên trong tranh chấp mà Bên tham gia tranh chấp, trực tiếp hoặc gián tiếp, nhận được tài trợ cho việc theo đuổi hoặc bào chữa tranh chấp thông qua hình thức khuyên góp, tài trợ, hoặc để đổi lấy thù lao phụ thuộc vào kết quả của tranh chấp ("tài trợ của bên thứ ba"). Nếu bên không tham gia cung cấp tài trợ là một pháp nhân, thông báo phải bao gồm tên của những người và tổ chức sở hữu và chi phối pháp nhân đó.
(2) Bên tham gia phải nộp thông báo theo khoản (1) cho Tổng Thư ký khi nộp đơn khởi kiện, hoặc ngay lập tức sau khi ký kết thỏa thuận tài trợ của bên thứ ba sau khi nộp đơn . Bên tham gia phải thông báo ngay cho Tổng Thư ký về bất kỳ thay đổi nào đối với thông tin trong thông báo.
(3) Tổng Thư ký sẽ chuyển thông báo về tài trợ của bên thứ ba và bất kỳ thông báo thay đổi nào đối với thông tin trong thông báo đó cho các bên tham gia và cho bất kỳ trọng tài nào được đề nghị bổ nhiệm hoặc được bổ nhiệm trong một tranh chấp để thực hiện thủ tục tuyên bố của trọng tài theo quy định tại Điều 19(3)(b).
(4) Hội đồng Trọng tài có thể ra lệnh tiết lộ thêm thông tin liên quan đến thỏa thuận tài trợ và bên không tham gia cung cấp tài trợ theo Điều 36(3).”
Điều 14 Quy tắc trọng tài ICSID đã làm rõ một số vấn đề nổi bật của bên thứ ba trong trọng tài đầu tư quốc tế tại ICSID.
Thứ nhất, Điều 14(1) đã định nghĩa thuật ngữ TPF này một cách rõ ràng. Khác với cách định nghĩa của các tổ chức trọng tài khác như Trung tâm Trọng tài Quốc tế Singapore (SIAC)[42], Trung tâm Trọng tài Quốc tế Hongkong (HKIAC)[43],… về TPF, Quy tắc trọng tài ICSID quy định rằng: “…bất kỳ bên nào không phải một bên trong tranh chấp mà Bên tham gia tranh chấp, trực tiếp hoặc gián tiếp, nhận được tài trợ cho việc theo đuổi hoặc bào chữa tranh chấp thông qua hình thức khuyên góp, tài trợ, hoặc để đổi lấy thù lao phụ thuộc vào kết quả của tranh chấp ("tài trợ của bên thứ ba").” Cách định nghĩa rõ ràng này đã phản ánh tính đa dạng rộng rãi của các thỏa thuận TPF được sử dụng trong thực tế.[44] Bên cạnh đó, việc định nghĩa như vậy sẽ làm giảm sự mơ hồ trong việc giải thích[45] và mở rộng phạm vi áp dụng của TPF trong trọng tài đầu tư quốc tế tại ICSID.[46]
Thứ hai, Điều 14(1) và Điều 14(2) của Quy tắc Trọng tài ICSID buộc các bên phải nộp thông báo bằng văn bản tiết lộ "tên" và "địa chỉ" của bên cung cấp tài trợ. Việc bắt buộc tiết lộ thỏa thuận tài trợ trước khi nộp đơn khởi kiện có thể mang lại lợi thế trong việc tránh các xung đột lợi ích tiềm ẩn mà không cần thêm chi phí hoặc trì hoãn. Trên cơ sở này, hội đồng trọng tài và/hoặc ICSID có thể tiến hành kiểm tra xung đột ngay cả trước khi thành lập hội đồng trọng tài.[47] Một vấn đề cần lưu ý tại Điều 14(2) đó là ngôn ngữ của điều khoản này thực tế cho phép các bên công khai thông tin về TPF sau khi thành lập Hội đồng Trọng tài. Tuy nhiên, không loại trừ khả năng cách quy định này sẽ dẫn đến những hậu quả về chi phí và thời gian nếu TPF được công khai sau đó buộc Hội đồng Trọng tài phải tiến hành kiểm tra lại xung đột lợi ích.[48]
Thứ ba, Điều 14(1) yêu cầu các bên công khai danh tính của “các cá nhân và tổ chức sở hữu và chi phối pháp nhân đó” hay là chủ sở hữu hưởng lợi cuối cùng (Ultimate Beneficial Owners – UBO). Trước đó, Ban Thư ký ICSID đã bác bỏ quy định này trong năm vòng tham vấn.[49] Điều khoản này đã được đưa vào vòng cuối cùng do áp lực liên tục từ một số Quốc gia thành viên. Văn bản làm việc số 6 của ICSID đã đề xuất sửa đổi Điều 14(1) Quy tắc Trọng tài ICSID, yêu cầu công khai thông tin các bên thứ ba là “các cá nhân và tổ chức sở hữu và chi phối pháp nhân đó”, thể hiện quan điểm của nhiều quốc gia rằng cần phải công khai “chủ sở hữu thực sự cuối cùng và cơ cấu công ty” của bất kỳ bên thứ ba tài trợ nào.[50] Song vấn đề công khai vẫn còn gặp nhiều ý kiến khác nhau do bên thứ ba tài trợ không phải là nhà đầu tư đưa ra yêu cầu bồi thường ICSID, nên danh tính (cụ thể là quốc tịch) của các cá nhân hoặc tổ chức sở hữu và kiểm soát nhà tài trợ không liên quan đến vấn đề thẩm quyền của Trung tâm.[51] Thực tế, điều khoản này giúp tránh những xung đột tiềm ẩn xảy ra trong trường hợp nhà tài trợ là một công ty vỏ bọc/công ty chuyên dụng được thành lập chỉ để tránh xung đột trực tiếp.[52] Mặt khác yêu cầu này đặt ra lo ngại rằng những thông tin bí mật và nhạy cảm liên quan đến nhà tài trợ hoặc nhà đầu tư bị lộ ra sẽ gây ra rủi ro cho các nhà tài trợ.
Thứ tư, Điều 14(4) trao quyền tùy nghi cho Hội đồng Trọng tài yêu cầu tiết lộ thêm thông tin về Thỏa thuận tài trợ và bên không tham gia cung cấp tài trợ khi cần thiết. Điều này có thể suy ra rằng việc tiết lộ UBO là không bắt buộc đối với các bên trong thủ tục tố tụng trọng tài tại ICSID. Điều này như khẳng định khẳng định lại vị trí không thay đổi đó là Hội đồng Trọng tài luôn có quyền tùy nghi (“discretion”) theo các quy tắc về chứng cứ chung trước đây tại Điều 34(2)(a) Quy tắc Trọng tài ICSID để yêu cầu tiết lộ các tài liệu có liên quan, bao gồm cả thỏa thuận tài trợ.[53]
Như vậy, những điều khoản mới của Quy tắc Trọng tài ICSID về TPF có thể giải quyết điểm mấu chốt về xung đột lợi ích một cách chính xác hơn so với các bộ quy tắc khác, đồng thời duy trì cách tiếp cận cân bằng và hiện đại đối với vấn đề tiết lộ thỏa thuận tài trợ một cách hợp lý.
c. Hậu quả của việc không công khai thông tin bên thứ ba tài trợ
Việc công khai thông tin bên thứ ba tài trợ đem lại những lợi ích rõ ràng cho quá trình tố tụng trọng tài tại ICSID. Tuy nhiên, trường hợp nghĩa vụ công khai TPF không được thực hiện theo quy định, một số hậu quả trực tiếp có thể thấy đó là không tránh được xung đột về lợi ích, mất cơ hội để yêu cầu phản đối trọng tài viên và mất cơ hội yêu cầu SFC. Bài viết này tập trung phần tích hậu quả liên quan đến SFC và TPF.
Như đã được phần tích ở trên, việc tiết lộ bên thứ ba tài trợ trong quá trình tố tụng trọng tài giúp các bên tránh được các xung đột lợi ích không đáng có. Khi TPF không được tiết lộ trong quá trình tố tụng trọng tài, việc thiếu thông tin về TPF sẽ cản trở việc xem xét các xung đột lợi ích tiềm ẩn dẫn đến khi phán quyết đã được đưa ra, thủ tục đã hoàn tất, điều đó có nghĩa là xung đột lợi ích đã tồn tại trong suốt quá trình tố tụng. và có khả năng đi đến xung đột lợi ích ở giai đoạn hậu phán quyết. Ngoài ra, sau khi thủ tục trọng tài kết thúc, nghĩa là không còn cơ hội nào đề nghị phản đối trọng tài viên[54] ngay cả khi có bằng chứng về TPF cho thấy trọng tài thiếu vô tư, độc lập, khách quan. Bên cạnh đó, một vấn đề về bảo đảm chi phí - SFC cũng là một vấn đề được quan tâm trong mối liên hệ với TPF. SFC là biện pháp tạm thời do bị đơn yêu cầu trong Trọng tài đầu tư quốc tế.[55] Mục đích của bảo đảm chi phí là duy trì hiệu lực của phán quyết và tính toàn vẹn của thủ tục bằng cách bảo vệ khả năng được hoàn trả chi phí của bên yêu cầu.[56] Khi TPF không được công khai, bên được tài trợ sẽ loại trừ khả năng cho bên còn lại trong tranh chấp biết được khó khăn về tài chính của mình và dẫn tới quá thời hạn yêu cầu SFC nếu việc không tiết lộ TPF dẫn đến việc không xem xét Điều 53(3) và Điều 53(4) Quy tắc Trọng tài ICSID về xử lý TPF liên quan đến SFC.
4. Kết luận
TPF là một xu hướng có sự gia tăng nhanh chóng trong trọng tài nói chung và trọng tài đầu tư quốc tế nói riêng. Sự xuất hiện của TPF đem lại nhiều lợi ích trong tố tụng trọng tài và đặc biệt là cho phía các nhà đầu tư trong tranh chấp tại trọng tài đầu tư quốc tế trong đó rõ ràng nhất là tránh được các xung đột tiềm ẩn. Tuy những lợi ích mà TPF mang lại là không thể phủ nhận, song việc tài trợ này vẫn còn tồn tại những vấn đề đáng quan tâm về sự ảnh hưởng của nó tới tính minh bạch trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế. Do đó, việc xây dựng quy định chặt chẽ về TPF, đặc biệt về vấn đề công khai thông tin TPF sẽ góp phần đảm bảo tính minh bạch, công bằng và hiệu quả của thủ tục trọng tài đầu tư quốc tế, từ đó thúc đẩy hoạt động đầu tư quốc tế phát triển bền vững. Quy định tại Điều 14 của Quy tắc Trọng tài ICSID là một bước tiến mới và nhận được sự ủng hộ do quy định này giúp làm rõ hơn những vấn đề về TPF trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế tại ICSID nhằm thúc đẩy nhất cho sự phát triển của TPF đồng thời duy trì tính độc lập của Hội đồng Trọng tài dù quy định này vẫn có những điều cần thảo luận thêm.
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
[1] Hoàng Trang My – Sinh viên Khoa Luật Quốc tế, Học viện Ngoại giao.
[2] Jonas von Goeler, ‘Third-Party Funding in International Arbitration and Its Impact on Procedure’ (2016) International Arbitration Law Library Series Volume 35, trang 74–75.
[3]Alberto Favro (Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP), ‘New ICSID Arbitration Rules: A Further Step in The Regulation of Third-Party Funding’, (2022), Kluwer Arbitration Blog, <https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2022/06/03/new-icsid-arbitration-rules-a-further-step-in-the-regulation-of-third-party-funding/ >, truy cập ngày 20/04/2024.
[4] International Council for Commercial Arbitration, Report of the ICCA–Queen Mary Task Force on Third-Party Funding in International Arbitration (ICCA Reports No 4, ICCA 2018) (Report of the ICCA–Queen Mary Task Force), trang 17.
[5] De Brabandere, E., & Lepeltak, J, ‘Third-Party Funding in International Investment Arbitration’ (2012) ICSID Review, 27(2), trang 379–398.
[6] Lisa Bench Nieuwveld and Victoria Shannon, ‘Third-Party Funding in International Arbitration’ (2nd edn, Kluwer Law International 2017), trang 11.
[7] Xem chú thích 5.
[8] C. R. Flake, ‘In Domestic Arbitration: Champerty or Social Utility?’ (2015) Dispute Resolution Journal 2, trang 115-117.
[9] Như trên.
[10] Didem Kayalı, ‘Third-Party Funding in Investment Arbitration: How to Define and Disclose It’(2023) ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, trang 113–139.
[11] Maya Steinitz, ‘The Litigation Finance Contract’ (2012) 54 William & Mary L Rev (forthcoming) <http://ssrn.com/abstract=2049528>.
[12] Van Boom, Willem H., ‘Third-Party Financing in International Investment Arbitration’ (2011) SSRN Electronic Journal.
[13] Aren Goldsmith and Lorenzo Melchionda, ‘Third Party Funding in International Arbitration: Everything You Ever Wanted to Know (But Were Afraid to Ask)’ (2012) Intl Bus LJ 53, 55.
[14] Maya Steinitz, ‘Whose Claim Is This Anyway? Third-Party Litigation Funding’ (2011) 95 Minn L Rev 1268, 1287.
[15] B.A. GARNER, Black’s Law Dictionary, (Thomson West 2007), trang 973, 246.
[16] Jason Lyon, ‘Revolution in Progress: Third-Party Funding of American Litigation’ (2010) 58 UCLA L Rev, trang 571, 580.
[17] Xem chú thích số 6, trang 10.
[18] Xem chú thích số 14.
[19] Xem chú thích số 17, trang 4-6.
[20] Xem chú thích số 4, trang 51.
[21] Điều 6(b) cho thấy rõ rằng pháp nhân và cá nhân có thể được mang danh tính của một bên. Các “bên thứ ba tài trợ” và “công ty bảo hiểm” liên quan đến tranh chấp có thể có lợi ích kinh tế trực tiếp trong phán quyết, và như vậy có thể được xem xét tương đương với một bên. Do đó, thuật ngữ “bên thứ ba tài trợ”' và “công ty bảo hiểm” được hiểu là bất kỳ cá nhân hoặc tổ chức nào đóng góp kinh phí hoặc hỗ trợ vật chất khác. Xem thêm IBA Guidelines of Conflicts of Interest in International Arbitration (‘IBA Guidelines’) (23 October 2014) Explanation to General Standard 6(b) www.ibanet.org/MediaHandler?id=e2fe5e72-eb14-4bba-b10d-d33dafee8918.
[22] Xem chú thích số 10.
[23] Rupert Jackson, Review of Civil Litigation Costs, (Preliminary Report, London: 2009).
[24] Brooke Guven and Lise Johnson, ‘The Policy Implications of Third-Party Funding in Investor-State Dispute Settlement’ (2019) Columbia Center on Sustainable Investment Working Paper, https://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=3661129.
[25] Như trên.
[26] Như trên.
[27] Như trên.
[28] Eric de Brabandere and Julia Lepeltak, ‘Third-Party Funding in International Investment Arbitration’ (2012) 27 ICSID Rev, trang 379, 379.
[29] Rachel Howie & Geoff Moysa, 'Financing Disputes: Third-Party Funding in Litigation and Arbitration' (2019) 57 Alta. L. Rev, trang 465, 471.
[30] Như trên.
[31] W Kirtley & K Wietrzykowski, 'Should an Arbitral Tribunal Order Security for Costs when an impecunious Claimant is Relying upon Third-Party Funding' (2013) 30(1) J. Int. Arb, trang 18.
[32] Xem chú thích số 29, trang 471.
[33] Điều 54 Công ước ICSID quy định quy định rằng tất cả các Nhà nước ký kết có nghĩa vụ thi hành phán quyết của ICSID "như thể đó là phán quyết cuối cùng của tòa án tại quốc gia đó".
[34] Lucy Reed, Jan Paulsson and Nigel Blackaby, Guide to ICSID Arbitration, (Kluwer Law International 2010), trang 95.
[35] Xem chú thích số 5.
[36] Robin Grover, ‘Revisiting Third-Party Funding - An Analysis of the New ICSID Arbitration Rules’ Indian Arbitration Law Review 5 (2023), trang 66-88.
[37] Xem chú thích số 10, trang 123.
[38] Jennifer A. Trusz, 'Full Disclosure: Conflicts of Interest Arising from Third-Party Funding in International Commercial Arbitration' (2013) 101 Geo. L.J., trang 1649.
[39] Xem chú thích số 6.
[40] ICSID Secretariat, 'ICSID Proposals for Amendment of the ICSID Rules, Working Paper #1', ('Working Paper #1') (03/08/2018), trang 131, <https://icsid.worldbank.org/ sites/default/files/documents/ICSIDWPSix.pdf.> truy cập ngày 19/04/2024.
[41] Điều 14 Quy tắc Trọng tài ICSID.
[42] Điều 24(I) Quy tắc Trọng tài Đầu tư của Trung tâm Trọng tài Quốc tế Singapore, <https://siac.org.sg/wp-content/uploads/2022/06/SIAC-Investment-Rules-2017.pdf.>.
[43]Điều 44, Quy tắc Trung tâm Trọng tài Quốc tế Hong Kong, https://www.hkiac.org/sites/default/files/ck_filebrowser/PDF/arbitration/2018%20Rules%20book/2018%20AA%20Rules_English.pdf.
[44] Xem chú thích số 3.
[45] Xem thêm Thỏa thuận giữa Quỹ Bloomberg và Uruguay trong vụ Philip Morris Brand Sarl (Thụy Sĩ), Philip Morris Products SA (Thụy Sĩ) và Abal Hermanos SA (Uruguay) kiện Cộng hòa Đông Uruguay. Philip Morris Brand Sarl (Switzerland), Philip Morris Products SA (Switzerland) and Abal Hermanos SA (Uruguay) v. Oriental Republic of Uruguay ICSID Case No. ARB/10/7.
[46] Xem chú thích số 36.
[47] Xem chú thích số 5.
[48] Như trên.
[49] ICSID Secretariat, 'ICSID Proposals for Amendment of the ICSID Rules, Working Paper #6', ('Working Paper #6') (12/11/2021), trang 18 <https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/documents/ICSIDWPSix.pdf.>.
[50] Như trên, trang 19.
[51] Kirstin Dodge, Jonathan Barnett, Lucas Macedo, Patryk Kulig, Maria Victoria Gomez (Nivalion AG), 'Can Third-Party Funding Find the Right Place in Investment Arbitration Rules?', (2022), Kluwer Arbitration Blog <https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2022/01/31/can-third-party-funding-find-the-right-place-in-investment-arbitration-rules/>, truy cập ngày 21/04/2024.
[52] Xem chú thích số 36.
[53] RSM Production Corporation v. Saint Lucia ICSID Case No. ARB/12/10; S&T Oil ICSID Case No. ARB/07/13.
[54] Điều 57(2) Công ước ICSID.
[55] Jeffery Commission, Rahim Moloo, Procedural Issues in International Investment Arbitration, Tập 1 (Oxford Press 2018), trang 38.
[56] RSM Production Corporation v. Saint Lucia, ICSID Case No. ARB/12/10, Decision on security for costs of 13 August 2014, para. 65.
Comments